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论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能/胡文苑

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 02:59:35  浏览:9437   来源:法律资料网
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论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能

胡文苑 夏海


日前,在处理一个市政案子时,发现有一个问题很有意思,随后做一番法律评价后,发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题,关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题,故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前,交代一下案件的背景,案件的事实其实很简单,有一工地,因工地施工需要,调了台挖掘机(履带轮)到工地,在进入工地时,未采取防护措施,履带车直接在工地前新修建的柏油路(市政道路)上通行,结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的,本案事实虽然简单,但是却有特殊的地方,带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于,工地前这条道路虽然是市政道路,但是却还未被发包方区城管办(即政府)正式验收,但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例,也是行业规范,即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收,之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是,未验收的道路,行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿,并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题,一种意见认为既然未验收,那么该条道路还是施工阶段,是施工方管理,行政机关无权管辖。还有一种意见认为,不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断,比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点,理由:在施工阶段,一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开,一般外界人员比较难以进入施工场所,普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施,故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入,以施工方自我管理为主;但是一旦市政设施投入使用,所有的隔离措施均将被取消,公众可以自由出入,与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离,只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力,二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害,必然损及公众利益,因为公众已经在使用过程中,这时基于公共利益,是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护,正是由于投入使用的市政设施存在公共利益,基于此行政机关取得管辖权,这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使,而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题,对于第二个问题,分歧的意见也很大,并且更具实质性,也是本文要着重探讨的问题,关于是否责令赔偿的问题,也是存在二种意见:一种是严格的条文派,认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表,提请市政部门对造成损害修复进行评估,依据评估确定赔偿金额,将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见,即我们的观点,认为该条道路还未被城管办正式验收,还处于施工方依照合同进行维护阶段,虽是合同的后期,但是依然未改变施工方养护管理的责任,否则如果出现道路有损害,发包方必定不予验收,施工方要承担修复的合同责任,即使这一损害是由第三人侵权引起,但是根据合同的相对性,施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手,验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同,具有合同利益,施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为,施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利,其实质也是种代位求偿权;发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方,应以修补损害,如若不然,施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来,赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系,行政机关不应主张,即在行政处罚决定中只能做出处罚一项,即侵权第三人,也即行政相对人应负的行政责任,至于责令赔偿,应由施工方自行向侵害人主张,因为他们是平等的主体,涉及的是民事权利损害赔偿问题,如果行政机关责令了赔偿,即是主张了一个单独的民事主体的权利,这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符,更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少,就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商,竞争性谈判的特点,对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善,越来越多的市政公用领域交由企业来运作,即使不多的所谓市政公用事业单位,如河道养护所,环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中,抽身出来,职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为,通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后,给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是,绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门,基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护,作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管,如果不达标,绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子,直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益,而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为,绿化办即使不从侵害人那里求偿,基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法,绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权,它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位,决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权,它与行政责任中的责令赔偿是不同的,回到前面的例子,这种赔偿只能由当事人自行主张,行政机关不能代替,更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出,在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天,对于行政权的运作,我们一定要报审慎的态度,准确的界定行政权的边界,不要越位,否则因其不具正当性,也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款:“在实行市场化运作的市政公用领域,如果发生损害市政公用设施的行为,行政执法机关可以依法对损害人进行处罚;就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解,调解不成,由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界,才能真正做到依法行政。

参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》

(作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局)


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劳动部办公厅对《关于台港澳人员免办就业证问题的请示》的复函

劳动部办公厅


劳动部办公厅对《关于台港澳人员免办就业证问题的请示》的复函
劳动部办公厅



广东省劳动厅:
你厅《关于台港澳人员免办就业证问题的请示》(粤劳就函〔1996〕336号)收悉,经研究,现答复如下:
根据《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》(劳部发〔1994〕102号)第四条规定,经国家外国专家局聘请的台湾、香港、澳门地区的专家,台湾、香港、澳门在内地设立的商务办事机构的法人代表,在内地开办的外资企业中具有法人资格的投资者可免办就业证。其中
台湾、香港、澳门在内地设立的商务办事机构的法人代表,是指台湾、香港、澳门在内地设立的商务办事机构的首席代表;在内地开办的外资企业中具有法人资格的投资者,是指在内地开办的外资企业的法定代表人。除此之外,台港澳人员在内地就业都需办理《台港澳人员就业证》。




1996年8月28日

国家统计局关于印发《统计违法案件查处工作暂行规定》的通知(已废止)

国家统计局


国家统计局关于印发《统计违法案件查处工作暂行规定》的通知
1991年10月31日 统政字(1991)341号

为了有效地组织统计法规检查,保证统计违法案件查处工作正确、合法、及时地进行,现将《统计违法案件查处工作暂行规定》发给你们,请遵照执行。
一九八八年十一月二十一日颁布的《统计法规检查暂行规定》的有关条款与本规定不一致的,以本规定为准。

统计违法案件查处工作暂行规定

(一九九一年十月三十一日国家统计局发布)

规定
第一条 为适应统计法规检查工作的需要,逐步实现统计违法案件查处工作的规范化,提高办案质量,根据《中华人民共和国统计法》及其实施细则的有关规定,制定本规定。
第二条 有关部门转办的材料和信访材料,是查处统计违法案件的重要材料来源。统计法规检查机构应对案件材料进行统一登记和编号,并将所反映的主要问题及处理意见,报主管领导审批。
信访材料,依照统计违法案件管辖权限进行处理。不属于统计法规检查机构职权范围或不属本级管辖的,由接受案件材料的单位填发《统计法规检查信访转办单》,交由有管辖权的下级统计法规检查机构或有关部门处理。下级统计法规检查机构应按上级要求,及时报告办理情况。
对于统计违法行为的举报,应坚持有告必理的原则,对举报材料的处理情况应及时告知举报人。
第三条 凡《统计法》第二十五条、《统计法实施细则》第三十一条所列行为,需要追究法律责任的,均属统计法规检查机构的立案范围。
第四条 立案查处的统计违法案件,必须同时具备下列条件:
(一)有明确的行为人(包括公民、法人或有关组织);
(二)经初步审查,有违反统计法律、法规的行为,情节较重应依法追究其法律责任的;
(三)按照职责与分工规定,属于管辖范围内的。
第五条 县以上各级人民政府统计机构是统计违法案件的查处机关。查处统计违法案件,按照统计部门统一领导、分级管理的原则,根据统计工作关系,分工立案。
各省、自治区、直辖市统计局有权立案查处在本地区有重大影响的统计违法案件;国家统计局有权立案查处在全国有重大影响的和认为应当由国家统计局立案查处的统计违法案件。
各级业务主管部门的统计法规检查机构或统计检查员,负责立案查处本部门内的统计违法案件,并向同级统计部门备案。
统计部门立案查处统计违法案件,有关的业务主管部门应予协助。
上级统计局有权纠正下级统计局或同级主管部门处理不当的统计违法案件。
第六条 办案人员必须对案件来源所依据的材料的可靠性和真实性,进行初步审查,确定是否立案。初步审查的内容包括:
(一)案件材料所反映的情况是否可靠;
(二)案件的违法性质和情节是否应追究法律责任;
(三)是否应由本级、本部门管辖等。
第七条 拟定立案查处的统计违法案件,由主办单位写出立案报告,填写《立案审批表》,报送主管领导审批同意后立案。
第八条 有下列情形之一,不予立案:
(一)不属于本单位管辖或分工范围的;
(二)没有违法事实,或者违法情节轻微,不须追究法律责任的。
第九条 确定立案查处的案件,应根据案件所涉及的范围及难易程度,组成调查组(或联合调查组)进行调查。调查组由三人以上单数组成,实行集体办案,领导负责的工作制度。
在实施调查前,调查组应制定调查方案,报经主管领导批准后实施。
第十条 调查统计违法案件,首先应找知情人或被调查人所在单位了解案发情况及有关线索,也可直接听取当事人意见;对严重违反统计法规的当事人,必要时建议有关部门令其停职检查。
第十一条 调查统计违法案件,必须取得与本案有关的证据,包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等。
调查取证人员不得少于二人。调查人员在调查时必须持有政府统计部门或主管部门的证明文件,统计检查员应出示《统计检查证》。
调查取证过程中,调查人员应注意做好调查笔录。
统计法规检查机构可以使用党的纪律检查机关、行政监察机关、司法机关以及与本案有关部门提供的证据。
调取证据时,调查人员对证人提供的情况不得当面肯定或否定。涉及国家秘密和个人隐私的证据,必须保密。
搜集物证要取得原物。不能取得原物的,应拍照、影印或复制,同时注明出处和原物保存单位。
收集证言时,要事先了解证人与被调查人的利害关系、证人对案情的了解程度等。取证时,要向出证人讲明出证要求和出证责任。出证人要求部分或全部更改证言时,应当允许,但同时要写明更改原因,不退还原证。
对于有争议的问题,调查组有权指派或聘请具有专门知识的人进行分析、鉴定和判断,作出鉴定结论。鉴定人应在鉴定结论上签名、盖章。有关统计专业问题的鉴定,应由具有统计师以上职称的自然人担任。
第十二条 任何人不得涂改或毁弃证据材料。故意出具伪证或毁弃证据材料的,查处机关应建议有关部门严肃处理。
第十三条 调取证据必须做到充分、客观,经查证属实方可作为定案的依据。证据不足的应予补充调查。
第十四条 调查组应将认定的事实同被调查人见面,认真听取被调查人的申辩,然后写出调查报告。调查报告的内容包括:
(一)立案依据;
(二)违法事实;
(三)案件性质;
(四)有关人员责任;
(五)被调查者态度;
(六)处理意见;
(七)调查组成员和报告时间等。
第十五条 主管领导应及时召开有调查组全体成员参加的会议对调查材料进行讨论。案件性质和处理意见,根据少数服从多数的原则提出,不同意见应记录在案。
主管领导与多数同志意见不一致时,应提交局长办公会议讨论,以少数服从多数的原则作出处理决定。
作出的处理决定,应填写《统计违法案件处理意见审批表》,报主管领导审批,履行审批手续。
第十六条 用于定案的证据必须经过查证属实。
在审议中如发现案件事实不清、证据不足或手续不全的,应责成调查组补充调查。
第十七条 统计违法案件,经调查确认违反统计法规事实清楚、证据确凿、情节较重尚未构成犯罪的,由查处机构依法处理:
(一)需给予行政处分的,统计法规检查机构应提出处理意见,签发《统计违法行为处理意见通知书》,连同案件材料(副本)交由主管部门处理。属于国家监察对象的,可同时移送同级监察机关处理。
有关部门应在接到《统计违法行为处理意见通知书》之日起三十日内,根据《统计违法行为处理意见通知书》提出的处理意见处理,并将处理结果告之签发《统计违法行为处理意见通知书》的统计部门。对处理意见有异议的,应在此期限内提出书面意见。
统计部门有权查询或建议有关部门督促执行。
(二)依照地方统计法规、规章的规定给予行政处罚的,应签发《统计违法行为处罚通知书》。当事人拒绝执行的,统计部门可申请有关部门协助执行,或申请人民法院强制执行。
(三)统计违法案件,经调查确认违反统计法规证据不足或虽有违法事实但情节显著轻微,不需追究法律责任的,应写明情况,予以销案。
第十八条 当事人对所受行政处罚不服,应向做出处罚决定机关的上一级机关申请复议或向人民法院起诉。
对复议决定仍有异议的,可按有关规定向人民法院提起诉讼。
第十九条 统计法规检查机构签发的处理意见或处罚决定,应由被送达当事人或单位在《送达证》上签名盖章,并注明签收日期。
如当事人不在或拒绝签收,可由单位领导代为签收,或在其他有关人员见证下由送达人、见证人签名或盖章,并注明拒收原因。
第二十条 统计法规检查机构对查处的统计违法案件,在处理决定得到完全执行后,应写出结案报告,报经主管领导同意,予以结案。同时,要报上一级统计法规检查机构和有关部门备案。
第二十一条 查处统计违法案件实行谁办案谁立卷的原则,办案人员及所在部门应将办案过程中所形成的材料,按照“材料齐全,排列有序,装订整齐,便于查阅”的原则进行立卷归档。
调查组整理的案卷,必须具备下列材料原件:
(一)立案审批表;
(二)调查报告及有关证据;
(三)被调查单位领导的意见;
(四)被调查人的检查材料及其对核查事实的意见;
(五)审查结论及处理决定;
(六)结案报告及其他与本案有关的重要材料。
第二十二条 本办法由国家统计局负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起实施。