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论探望权/李卫存

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:12:03  浏览:9820   来源:法律资料网
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论探望权

李卫存


2001年4月28 日九届全国人大常委会第21次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,修改后的婚姻法于同日公布施行。在新修改的婚姻法中增设了一些反映广大人民群众愿望的具体问题的规定,探望权就是其中的一例。探望权在婚姻法中的确立,为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。但在探望权的操作方面还不够完善。


[关键词] 探望权;探望权人;协助义务



[目录]

一、探望权的含义
二、探望权在我国婚姻法中的确立
三、我国婚姻法中的探望权的几个特点
四、有关探望权之规定的几点思考



2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后应当恢复探望的权利。”这是我国婚姻法首次就离婚之后父母的探望权问题作出的规定。该规定为离婚后的父母行使探望子女的权利提供了法律依据,司法实践表明,探望权在婚姻法中的确立对于我国离婚制度的完善及司法实践具有重要意义,同时我们还应注意其在具体操作方面还不够完善,还存在许多着值得我们关注和思考的问题。

一、探望权的含义

探望权是指:“离婚后未直接抚养子女的父母亲一方依法享有的在一定时间,以一定方式探视、看望子女的权利。”[1]
我们可以从以下几个方面来理解探望权:
1、享有探望权的主体(即探望权人)
探望权人包括不直接抚养子女的生父母、养父母以及同意继续抚养且有抚养关系的继父母。
2、行使探望权的形式
行使探望权的形式包括见面(直接见面或短期的共同生活)、直接联系(电话、书信等)以及其他形式的交往。
3、设立探望权的目的
设立探望权是为了让离异家庭的未成年子女得到更多的关爱和亲情,不保护他们的身心健康。
4、探望权的性质
“从法理上看,探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权探望权是一种身份权,也是一种法定权利除法定理由不手干涉和限制。”

二、探望权在我国婚姻法中的确立

"探望权制度起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受,确立探望权符合世界婚姻法家庭制度发展的潮流"在2001年婚姻法修改以前,探望权在我国学术界一直被称为"探视权",在2001的婚姻法修改讨论过程中,根据有关提议将其改为更为中性的"探望权"一词.
随着社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚养方面的规定. 来解决这一系列的社会问题.而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离异家庭中的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于 弥补1980年婚姻法的不足,进一步完善我国离婚制度具有重要意义.

三、在我国婚姻法中探望权的几个特点

1、探望权是一项法定权利

我国现行婚姻法第三十八条第一款规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”
据此,探望权是婚姻法赋予“离婚后不直接抚养子女的父或母”的一项法定权利,任何人不得非法干涉或限制。在现实中,有些直接抚养子女的父或母认为,既然在离婚以后子女由自己直接抚养,那么对子女进行教育和监护就是自己的独有权利,对方没有探望子女的权利,并以此作为惩罚和报复对方的手段。这种做法不仅子女的身心健康极为不利,而且引发许多新的矛盾。实际上,父母子女关系与夫妻关系是两种性质不同的关系,离婚只能解除夫妻关系,而不能消除父母子女关系,在离婚以后无论子女由父母哪一方直接抚养,子女都是父母双方的子女,父母都有抚养和教育子女的权利和义务。行使探望权作为不直接抚养子女的父或母对子女进行抚养和教育的重要途径,是受法律保护的。
2、行使探望权的方式及时间以当事人的协议优先
现行婚姻法第三十八条第二款规定:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时由人民法院判决。”
行使探望权的方式、时间由双方当事人根据互利的原则进行协商,给当事人有更宽泛的选择空间,这样既有利于使双方当事人保持融洽的关系,同时有利双方安排各自的生活和工作,在方式上,当事人可以约定与子女进行短时间的会面,也可以约定由不直接抚养子女的父或母将子女带走进行短期的共同的生活并按时送回。在时间上,当事人可以约定一月一次,也可以约定一周或三天五天一次,同时既可以约定在周末、假日,也可以约定在其他时间。 这样有利于当事人保持融洽的关系,从而有利于探望权的行使和未成年子女的身心健康。同时法律又补充规定在当事人协议不成时,人民法院可以在查明事实的基础上,依法对行使探望权的方式、时间作出结论性判定。为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障。
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广州市司法局行政规范性文件管理规定

广东省广州市司法局


关于印发《广州市司法局行政规范性文件管理规定》的通知


穗司发〔2009〕147号


局属各单位、机关各部门:

《广州市司法局行政规范性文件管理规定》已经2009年12月10日局长办公会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到问题请及时向市局政策法规处反映。





二〇〇九年十二月二十四日



广州市司法局行政规范性文件管理规定

(经2009年12月10日局长办公会议审议通过)



第一条 为规范本局行政规范性文件的管理工作,根据《广东省行政机关规范性文件管理规定》和《广州市行政规范性文件管理规定》等有关规定,结合本局实际,制定本规定。

第二条 本规定所称行政规范性文件,是指本局依法制定并公开发布的,涉及公民、法人或者其他组织的权利、义务,在一定时期内反复适用,在效力范围内具有普遍约束力的文件。

对公民、法人和其他组织没有直接影响的内部管理制度、向上级机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定等不符合前款规定条件的文件,不适用本规定。

第三条 本规定所称的单位是指本局履行有关行政职能的内设机构、市劳教局等局属单位。

第四条 本规定适用于本局行政规范性文件的制定、公布、清理、修订、废止和解释等工作。法律、法规、规章和上级机关行政规范性文件另有规定的,从其规定。

第五条 各单位根据职责权限和实际需要制定行政规范性文件,应当事先向局政策法规处书面报送有关项目计划,内容包括:文件名称、制定目的和依据、必要性和可行性分析、起草工作安排等。

局政策法规处根据各单位提交的项目计划,统筹安排有关行政规范性文件审核、审议、送审和统一发布等工作。

第六条 因情况紧急必须立即制定行政规范性文件的,应当根据实际需要及时开展有关工作。

第七条 行政规范性文件由报送项目的单位负责起草,根据实际需要也可以由局政策法规处组织有关单位共同起草。

第八条 起草行政规范性文件应当进行调研论证,以适当方式征求社会公众、行政相对人、相关部门和机构的意见,听取并反馈收集到的意见,协调和处理好重大分歧意见。

第九条 起草单位完成草拟的行政规范性文件稿,应当送交局政策法规处进行审核,送审时提交下列材料及其电子文本各一份:

(一)行政规范性文件初稿;

(二)起草单位的送审说明(包括制定目的、依据、主要内容和重大分歧意见的协调情况等);

(三)征求意见情况的有关材料(包括征求意见的范围和方式、对意见分析、采纳情况的说明等材料);

(四)起草依据的目录和有关条文;

(五)应按要求提交的其他材料。

第十条 对行政规范性文件初稿进行审核的主要内容是:

(一) 是否具有制定权限;

(二) 是否具有必要性、可行性根据;

(三) 内容是否符合宪法、法律、法规、规章、国家政策和上级机关行政规范性文件的规定;

(四) 是否符合制定程序和技术要求;

(五) 其他需要审核的内容。

第十一条 行政规范性文件初稿经审核后,分别按下列规定处理:

(一) 超出制定权限的,无必要性、可行性根据的,或者主要内容同宪法、法律、法规、规章、国家政策或上级机关行政规范性文件的规定相抵触的,退回起草单位,并说明理由;

(二)制定时机尚未成熟的,建议时机成熟时再提交审核;

(三)内容需要作大幅度修改的,提出修改建议,由起草单位修改后再行送审,时间紧迫的,局政策法规处可参与共同修改。

(四)内容修改幅度不大的,由局政策法规处组织修改,并将修改意见反馈给起草单位;

(五)有关调研论证、征求意见、协调和处理重大分歧工作有欠缺的,由起草单位按要求补做后再行送审,时间紧迫的,由局政策法规处组织开展相关工作。

第十二条 局政策法规处与起草单位对行政规范性文件初稿的审核处理意见存在分歧,经协调未能达成一致的,报由局领导决定。

第十三条 行政规范性文件初稿通过审核后,由局政策法规处提请召开局长办公会议进行审议。审议时,起草单位或局政策法规处应当对起草情况和有关问题作出说明。

第十四条 行政规范性文件初稿经审议通过后,认为不需要修改的,直接作为送审稿由局长签署,按规定送市政府法制办公室审查;认为需要修改的,按要求修改后形成送审稿由局长签署,按规定送市政府法制办公室审查。

第十五条 局政策法规处应及时了解行政规范性文件送审稿的审查进度,并根据审查情况和意见做好后续工作。

第十六条 通过市政府法制办公室审查的行政规范性文件,经局长签署后,由本局公开发布的事项由局办公室负责办理;报送市政府核对和统一发布的事项由局政策法规处负责办理。

第十七条 行政规范性文件的解释工作由起草单位具体负责。需要以局名义对外作出的书面解释,发文前应经局政策法规处审核。

第十八条 行政规范性文件有效期自发布之日起最长不得超过五年。届满需继续实施的,负责起草或实施的单位应于有效期届满前7个月对规范性文件的实施情况进行评估、论证,需要修订后继续实施的应当提出修订意见。

第十九条 局政策法规处负责组织行政规范性文件的定期清理工作。各单位应当根据实际情况的变化或制定依据的调整,随时清理所起草的行政规范性文件,提出相应的修订或废止意见。

第二十条 行政规范性文件的修订和废止,依照行政规范性文件制定的有关程序进行。

第二十一条 局政策法规处负责行政规范性文件管理的监督检查工作。

第二十二条 违反行政规范性文件管理规定,情节严重的,依照有关规定追究责任。

第二十三条 由本局负责的地方性法规、行政规章和政府规范性文件的起草等工作,参照本规定进行。

第二十四条 本规定自2010年1月1日起施行,《广州市司法局规范性文件制定程序规定》同时废止。











浙江省行政审批暂行规定

浙江省人民政府


浙江省行政审批暂行规定

省政府令第133号


  《浙江省行政审批暂行规定》已经省人民政府第59次常务会议审议通过,现予公布,自2001年11月1日起施行。


省 长
二○○一年十月八日

  第一条 为规范行政审批的设定和实施,改善投资环境,促进经济和社会发展,维护国家利益和公共利益,保护自然人、法人和其他组织的合法权益,根据国家有关法律、行政法规规定,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 本省行政区域内的行政机关设定和实施行政审批,应当遵守本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。
  本规定所称行政审批,是指各级行政机关根据自然人、法人和其他组织的申请作出的具体行政行为,包括下列情形:
  (一)依法决定是否准许申请人获得从事特定活动的法律资格、实施某种行为的法律权利;
  (二)依法决定是否免除申请人特定的法定义务;
  (三)依法决定是否对特定民事关系、事实给予认定。
  行政机关内部事务的审批,不适用本规定。
  第三条 行政审批的设定和实施应当遵循法定原则、国家利益原则和精简效能原则。
  第四条 凡涉及行政审批事项的规定,应当向社会公布;未经公布的,不得作为实施行政审批的依据。
  第五条 省人民政府、较大的市的人民政府根据地方行政管理的实际需要,可以制定规章依法设定行政审批事项,但依法应当由法律、法规规定的行政审批事项,由法律、法规设定。
  除前款规定外,其他行政规范性文件不得设定行政审批事项。
  国务院各部、委、办、局设定的行政审批事项,实施机关应当将行政审批事项报本级人民政府备案。
  第六条 省政府规章已经依法设定行政审批事项的,较大的市的政府规章和其他行政规范性文件可以在设定的行政审批事项范围内对审批的条件、程序、期限等作出具体规定。
  省政府规章对同一事项没有设定行政审批事项的,较大的市的政府规章不得设定行政审批。
  第七条 政府规章拟设定行政审批事项的,承担规章起草工作的部门或者政府法制工作机构应当广泛听取有关组织和个人的意见,并在提交政府常务会议讨论时对设定事项的必要性、依据、以及可能产生的影响等情况予以说明。
  设定社会影响重大的行政审批事项,事先应当组织立法听证会、征询会。
  第八条 行政审批包括特别许可、一般许可、核准和登记。
  第九条 特别许可依法适用于自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、垄断行业的市场准入等有供应量、配额等宏观数量限制的事项。
  第十条 核准依法适用于与公共利益直接有关,须有特殊信誉或者特殊技能要求的从业资质、资格的认定,涉及公共安全和自然人生命财产安全的设备、设施的建设、使用、验收,以及特定产品、物品的检验、检疫等事项。
  第十一条 登记依法适用于法人和其他组织设立、变更、终止等认定,以及对其他民事权属、民事关系和事实的认定。
  第十二条 一般许可依法适用于除本规定第九条、第十条、第十一条以外可以适用的其他行政审批事项。
  第十三条 行政审批由具有行政审批权的行政机关在法定职权范围内实施。
  行政机关实施行政审批,应当确定一个内设机构代表本机关统一对外,不得由多个内设机构对外。
  法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在授权的范围内实施行政审批。
  第十四条 行政机关实施行政审批应当采用书面形式。
  未经法律、法规、规章规定,行政审批不得采用颁发许可证、合格证、资格证等证照形式。
  第十五条 对特别许可事项和有数量限制的一般许可事项,行政机关可以实行招标、拍卖等方式进行优选,也可以按照机率的方式选择。
  没有数量限制的行政审批事项,申请人符合法定条件的,行政机关应当予以审批,不得以任何理由拒绝。
  第十六条 自然人、法人或者其他组织申请行政审批,除法律、法规、规章对申请方式有明确规定外,可以通过邮寄、传真、电子邮件等方式提出,并有获得行政审批条件和标准等信息资料的权利。
  申请人提出行政审批申请,应当如实提供法律、法规、规章规定的证明文件和其他材料。
  第十七条 行政机关应当在办公场所或者其网站上公开行政审批事项的内容、对象、条件、依据、时限、费用以及操作规程,并公开行政审批结果,接受社会监督。但涉及国家秘密的除外。
  行政机关收到申请人提出的行政审批申请,凡符合法定要求的,应当予以受理;申请材料不齐全或者申请材料不符合法定要求的,应当一次性书面告知申请人需补正的全部内容。
  第十八条 行政机关对申请人提出的行政审批申请,依法不予受理或者不予批准的,应当书面说明理由,并告知申请人享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。
  第十九条 除法律、法规、规章明确规定外,一项行政审批事项应当由一个行政机关负责;依法应当由两个以上行政机关分别实施的,各行政机关应当对该行政审批事项履行审查、监督职责,健全监督制约机制,共同对该行政审批事项负责。
  行政机关实施行政审批,可以通过办事窗口、办事大厅、联网审批、并联审批等方式方便申请人。
  第二十条 除当场作出行政审批外,行政机关应当在法律、法规、规章规定时限内作出行政审批决定。法律、法规、规章未规定行政审批时限的,行政机关应当在自受理行政审批申请之日起15个工作日内作出行政审批决定;特殊情况下,经行政机关负责人书面批准,可以延长审批时限,但延长期不得超过10个工作日。
  行政机关承诺审批时限的,应当在承诺时限内作出行政审批决定;申请人因特殊情况需要加快办理的行政审批事项,行政机关应当依法予以特办,但不得加收费用。
  第二十一条 直接关系申请人、利害关系人重大利益或者社会公共利益的行政审批事项,行政机关作出行政审批决定前应当组织听证。
  涉及财政投入、国有资产处置、重要自然资源开发利用、社会公共利益等重大行政审批事项,应当经行政机关的负责人集体讨论决定。必要时,可以采用专家审查、咨询等方式。
  涉及公共安全的审批事项,行政机关必须严格依法审查;不符合法定条件的或者审批结果可能危及公共安全的,不得批准。
  第二十二条 除法律、法规、规章另有规定的外,行政机关实施行政审批不得收费。
  行政机关实施行政审批依法收取的费用,必须全额上缴,不得以任何形式截留、私分或者变相私分。
  第二十三条 县级以上人民政府应当加强对行政审批的层级监督,并纳入行政执法责任制考核范围。具体监督工作,由县级以上人民政府的监察部门、法制工作机构组织实施。
  行政机关应当健全内部监督制度,明确行政审批事项的责任主体、责任内容,强化责任追究。
  第二十四条 行政机关应当通过调阅材料、核查、抽查、实地检查等方式,加强对自然人、法人或者其他组织从事审批事项活动的监督检查,不得以行政审批替代其他行政执法活动。
  行政机关应当采取措施,鼓励自然人、法人以及其他组织对被审批人违法从事审批事项的行为进行举报、投诉。
  第二十五条 行政机关违反行政审批规定,有下列行为之一的,由上级行政机关责令限期纠正;情节严重或者未在规定期限内纠正的,依法追究负有责任的主管人员和其他直接责任人员的行政责任:
  (一)擅自设定行政审批事项或者对已经取消的行政审批事项仍继续审批的;
  (二)擅自改变行政审批条件、对象或者范围的;
  (三)不按规定向社会公开行政审批内容、对象、条件、依据、时限、结果的;
  (四)不按规定一次性书面告知申请人补正的全部内容的;
  (五)未在规定时限内作出行政审批决定的;
  (六)擅自收费或者不按照法定标准收费的;
  (七)违反法律、法规、规章规定的其他行为。
  第二十六条 行政机关办理行政审批事项的工作人员有下列行为之一的,依法给予降级、撤职直至开除的行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
  (一)超越职权或者违反规定程序进行审批,情节严重的;
  (二)接受行政审批申请人或者其他利害关系人贿赂的;
  (三)不履行法定的行政审批职责,严重侵害行政审批申请人或者其他利害关系人合法权益的;
  (四)对涉及国家利益、公共利益、人身安全等重大事项的行政审批,玩忽职守、徇私舞弊或者严重不负责任作出审批决定的。
  负责行政审批的行政机关违反前款规定的,根据情节轻重对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第二十七条 负有监督责任的行政机关因不依法履行监督职责或者监督不力,造成重大责任事故或者其他重大损失的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第二十八条 申请人通过伪造材料、使用虚假证明文件等手段或者贿赂等其他非法行为取得行政审批的,所取得的行政审批无效,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 本规定施行前行政机关设定的行政审批事项与本规定不一致的,应当予以废止;确有必要实施行政管理的,可以采用备案制。
  第三十条 本规定自2001年11月1日起施行。