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安全生产行政复议暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:34:34  浏览:8581   来源:法律资料网
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安全生产行政复议暂行办法

国家经贸委


中华人民共和国国家经济贸易委员会令

第49号

  

  《安全生产行政复议暂行办法》已经国家经济贸易委员会主任办公会审议通过,现予公布,自2003年5月1日起施行。

国家经济贸易委员会主任 李荣融

二OO三年二月十八日

 

 

安全生产行政复议暂行办法

第一章 总则

  第一条 为了规范安全生产行政复议工作,防止和纠正违法或不当的具体行政行为,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,保障和监督安全生产监督管理部门依法行使职权,根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国安全生产法》,制定本办法。

  第二条 公民、法人或者其他组织认为安全生产监督管理部门的具体行政行为侵犯其合法权益,向安全生产监督管理部门提出行政复议,安全生产监督管理部门受理行政复议申请,作出行政复议决定,适用本办法。

  煤矿安全监察行政复议另有规定的,适用其规定。

  第三条 依法履行行政复议职责的安全生产监督管理部门是安全生产行政复议机关。

  安全生产行政复议机关的法制工作机构是本机关的行政复议机构。行政复议机构负责办理行政复议案件的有关具体事项,履行下列职责:

  (一)受理行政复议申请;

  (二)向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料;

  (三)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟订行政复议决定;

  (四)处理或者转送本办法第七条所列有关规定的审查申请;

  (五)对本部门或者下级安全生产监督管理部门违反本办法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;

  (六)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项;

  (七)分析研究安全生产行政复议工作中发现的问题,提出改进工作的意见和建议;

  (八)法律、法规规定的其他职责。

  第四条 安全生产行政复议工作,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。

  公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照《中华人共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。

  第五条 安全生产行政复议机关在审理行政复议案件中违反法律规定的,主管负责人和直接责任人员应当承担行政责任。

第二章 行政复议范围与管辖

  第六条 有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本办法申请行政复议:

  (一)对安全生产监督管理部门作出的行政处罚决定不服的;

  (二)对安全生产监督管理部门作出的查封、扣押的行政强制措施决定不服的;

  (三)对安全生产监督管理部门作出的有关许可证、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;

  (四)认为安全生产监督管理部门侵犯其合法的经营自主权的;

  (五)认为安全生产监督管理部门违法收费或者违法要求履行其他义务的;

  (六)认为符合法定条件,向安全生产监督管理部门申请颁发许可证、资质证、资格证等证书,或者申请审批、登记有关事项,安全生产监督管理部门没有依法办理的;

  (七)认为安全生产监督管理部门的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

  第七条 公民、法人或者其他组织认为安全生产监督管理部门的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向安全生产行政复议机关提出对该规定的审查申请:

  (一)国务院部门的规定;

  (二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;

  (三)乡、镇人民政府的规定。

  前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规的规定实施。

第三章 行政复议申请与受理

  第八条 公民、法人或者其他组织认为安全生产监督管理部门的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。

  因不可抗力或者其他正当理由耽误申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

  第九条 申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间,并由申请人签字。

  第十条 对县级以上安全生产监督管理部门的具体行政行为不服的,可以向同级人民政府申请行政复议,也可以向上一级安全生产监督管理部门申请行政复议。

  已向同级人民政府提起行政复议申请的,上一级安全生产监督管理部门不再受理行政复议申请。

  第十一条 对安全生产监督管理部门所属的机构,依据法律、法规授权而作出的具体行政行为不服的,向其主管的安全生产监督管理部门申请行政复议。

  第十二条 对安全生产监督管理部门依法委托的机构,以委托的安全生产监督管理部门的名义作出的具体行政行为不服的,可以向委托的安全生产监督管理部门的上一级安全生产监督管理部门申请行政复议,也可以向委托的安全生产监督管理部门同级人民政府申请行政复议,。

  第十三条 对安全生产监督管理部门与有关部门共同作出的具体行政行为不服的,可以向其共同的上一级行政机关申请行政复议。

  第十四条 对国家安全生产监督管理部门作出的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国家安全生产监督管理部门申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起诉讼;也可以向国务院申请最终裁决。

  第十五条 安全生产行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,对符合本办法规定的行政复议申请,决定予以受理;对不符合本办法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本办法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

  第十六条 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,安全生产行政复议机关无正当理由不予受理的,上级安全生产行政复议机关应当责令其受理;必要时,上级安全生产行政复议机关也可以直接受理。

  第十七条 公民、法人或者其他组织申请行政复议,安全生产行政复议机关已经受理的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

  公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。

第四章 行政复议审查与决定

  第十八条 安全生产行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者安全生产行政复议机构认为有必要时,可以向有关组织和个人调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见,并制作行政复议调查笔录。

  第十九条 安全生产行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。

  被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内,向安全生产行政复议机关提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

  申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,安全生产行政复议机关不得拒绝。

  第二十条 在安全生产行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

  第二十一条 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由并由行政复议机关记录在案后,可以撤回。申请人撤回行政复议申请,应当提交撤回行政复议的书面申请或者在撤回行政复议申请笔录上签字。

  撤回行政复议申请的,行政复议终止。安全生产行政复议机关应当将行政复议终止的情况书面通知申请人、被申请人和第三人。

  第二十二条 申请人在申请行政复议时,一并提出对本办法第七条所列有关规定的审查申请的,安全生产行政复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

  第二十三条 安全生产行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

  第二十四条 安全生产行政复议机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经安全生产行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:

  (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;

  (二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;

  (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

  1.主要事实不清、证据不足的;

  2.适用依据错误的;

  3.违反法定程序的;

  4.超越或者滥用职权的;

  5.具体行政行为明显不当的。

  (四)被申请人不按照本办法第二十条第二款的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。

  安全生产行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

  第二十五条 安全生产行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经安全生产行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过30日。

  行政复议机关应当制作行政复议决定书,并加盖安全生产行政复议机关印章。

  安全生产行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

  第二十六条 被申请人应当履行安全生产行政复议决定。

  被申请人不履行或者无正当理由拖延履行安全生产行政复议决定的,安全生产行政复议机关应当责令其限期履行。

  第二十七条 申请人逾期不起诉又不履行安全生产行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:

  (一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的安全生产监督管理部门依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;

  (二)变更具体行政行为的行政复议决定,由安全生产行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。

  第二十八条 申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,安全生产行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

  第二十九条 安全生产行政复议机关送达行政复议文书,应当根据民事诉讼法的规定,采用直接送达、邮寄送达、委托送达和公告送达等方式。

第五章 罚则

  第三十条 安全生产行政复议机关违反本办法规定,无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按规定转送行政复议申请的,或者在法定期限内不作出行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请,造成严重后果的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

  第三十一条 安全生产行政复议机关工作人员在行政复议活动中,徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 被申请人违反本办法规定,不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,或者阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;进行报复陷害的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十三条 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

  第三十四条 安全生产行政复议机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按规定期限作出行政复议决定、徇私舞弊、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的,应当向安全生产监督管理部门提出建议,安全生产监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政复议法》和有关法律、行政法规的规定作出处理。

第六章 附则

  第三十五条 安全生产行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。

  安全生产行政复议活动所需经费,应当列入本机关行政经费,由本级财政予以保障。

  行政复议中,行政复议机构应申请人请求组织检验、检测、认证所需费用,先由申请人预付。待行政复议结案时,根据行政复议决定,预付费用由过错方承担。

  第三十六条 安全生产行政复议决定书格式由国家安全生产监督管理部门制定。

  第三十七条 本办法自2003年5月1日起施行。


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哈尔滨市森林防火管理办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令
 (第65号)


  《哈尔滨市森林防火管理办法》已经2001年3月13日市人民政府第78次常务会议通过,现子发布,自2001年4月1日起施行。


                            
市长 王宗璋
                         
二00一年三月二十八日


            哈尔滨市森林防火管理办法



  第一条 为有效预防和扑救森林火灾,保护森林资源,维护生态平衡,根据《中华人民共和国森林法》、国务院《森林防火条例》和《黑龙江省实施〈森林防火条例〉办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内森林防火的管理。


  第三条 森林防火工作实行预防为主,积极消灭的方针,推广和运用预防、扑救森林火灾的先进科学技术。


  第四条 森林防火工作实行各级人民政府行政领导负责制。市长、县(市)长、乡(镇)长,对本辖区内的森林防火工作实行统一领导、统一部署、统一指挥、统一检查。
  林区各部门、单位应当在所在地人民政府统一领导下,实行部门和单位领导森林防火负责制。


  第五条 市人民政府设立森林防火指挥部,负责全市森林防火的组织协调和检查监督工作。
  县(市)人民政府设立的森林防火指挥部,负责本辖区内的森林防火工作。
  市、县(市)森林防火指挥部下设办公室,办公室设在同级林业行政主管部门,负责森林防火日常工作。


  第六条 森林防火基础设施建设年度计划由市、县(市)森林防火指挥部编制,报同级人民政府批准后,纳入国民经济和社会发展计划。


  第七条 森林防火经费政府投资部分应当纳入财政预算。森林经营单位应当按照省的有关规定提取森林防火基本建设费。
  森林防火经费和森林防火基本建设费应当专款专用,不得掷作他用。


  第八条 林区内的企事业单位,应当成立森林防火组织,在所在地人民政府的统一领导下,做好本系统、本单位的森林防火工作。
  林区乡(镇)人民政府和企事业单位应当组织居民、职工订立防火公约,严格控制野外火源。


  第九条 行政区与行政区、行政区与施业区、施业区与施业区交界处的森林防火工作,由有关人民政府负贡组建森林防。火联防组织,确定联防区域,制定联防制度,落实联防措施。


  第十条 森林防火区划分为一级防火区、二级防火区,
  一级防火区是指自然保护区、商品用材林区、风景游览区、特种用途林地、千亩以上的有林地和距林缘1000米以内的区域,
  二级防火区是指—级防火区以外的成片林地和距林缘500米以内的区域。


  第十一条 县(市)人民政府应当按照当地森林资源分布情况,划分一级防火区、二级防火区,设置标志牌,落实森林防火责任单位和责任人,并报市森林防火指挥部备案。


  第十二条 设在森林防火区内的森林公园、渡假村等旅游娱乐场所和商服网点,在开业前应当按照所在地森林防火指挥部的要求,建立防火组织,落实隔离带等各种防火措施,配备必要的防火设施和设备。


  第十三条 全市森林防火期,春季为3月15日至6月15日,秋季为9月15日至11月15日;森林防火戒严期,春季为4月15日至5月25日,秋季为10月1日至10月30日。
  在森林防火期内,县(市)人民政府可以根据当地实际情况划定戒严区,对戒严区实《亍封禁,并报市森林防火指挥部备案。
  森林防火期和森林防火戒严期内,县(市)森林防火指挥部应当组织在森林防火区内设置明显的防火警示标志。


  第十四条 在森林防火期内,应当严格遵守下列规定:
  (一)禁止携带火种进入森林,禁止野外吸烟;
  (二)在一级防火区和刘’居民区、油库、贮木场、电站等有严重火灾威胁的区域,禁止一切野外用火;
  (三)在二级防火区禁止烧荒、点篝火、烧香烧纸、野外烧烤;五级风以上的天气,禁止一切野外用火;
  (四)因特殊需要在一级防火区进行生产性用火的,应当经县(市)森林防火指挥部或者其授权的单位批准,领取生产用火许可证。经批准进行生产性用火的,应当有专人负责,事先开好防火隔离带,准备扑火工具,有组织地在三级风以下的天气用火,严防失火;
  (五)进入森林防火区的人员,应当持有当地县(市)森林防火指挥部或者其授权的单位核发进入森林防火区的证明;
  (六)外地进入森林防火区的人员实行谁接待,谁负责其安全防火宣传教育和控制火源;
  (七)在森林防火区禁止使用枪械狩猎,确需进行爆破、勘察和施工等活动应当报经省森林防火指挥部或者其授权的单位批准,并采取相应的防火、扑火措施。


  第十五条 森林防火期,在森林防火区作业和通过森林防火区的各种机动车辆,必须安设防火装置,严防漏火、喷火和机车闸瓦脱落引起火灾。行驶在森林防火区的旅客列车和公共汽车.司乘人员应当对旅客进行防火安全教育,严防旅客丢弃火种。
  在森林防火区野外操作机械设备的人员,应当遵守防火安全操作规程并配备灭火机具,严防失火。


  第十六条 县(市)人民政府应当组织推广和应用物候点烧技术,开展计划烧除工作。


  第十七条 森林防火戒严期内,在森林防火区严禁一切野外用火,对可能引起森林火灾的机械和居民生活用火,应当按照规定加强管理。


  第十八条 进入森林防火期,当地人民政府应当组织公安干警、护林员、民兵进行武装搜山清林,对未经批准进入森林防火区的人员和虽经批准进入森林防火区但无控制火源措施的人员,一律清出森林防火区:


  第十九条 县(市)人民政府应当组织有关单位有计划地进行森林防火基础设施建设:
  (一)按照每座了望塔平均了望面积1万至4万公顷的标准,设置火情了望塔;
  (二)有林地在1万公顷以上的林场配备10台以上风力灭火机,有林地在1万公顷以下的林场配备8台以上风力灭火机,并按需要配齐森林防火宣传、指挥、运输等专用车辆及通讯设施;
  (三)建立森林防火物资储备仓库,修筑森林防火与生产相结合的道路;
  (四)利用河流、湖泊等自然条件和以铁路、公路为依托,以及采取人工营造防火林带等方法规划建设防火隔离带;
  (五)在林区的城镇、村屯、学校、贮木场、油厍、电站、重要物资仓库、营房和森林公园、渡假村内的房屋周围,园地制宜地开设50米至200米宽的防火隔离带;
  (六)按照专业扑火队伍建设标准,坚持平时生产和训练相结合,进行专业扑火队伍建设。


  第二十条 森林防火专用车辆、机具和设备,应当精心管护,不准调作他用。防火期结束后,应当进行全面检查、维修、保养,封存入库,保持完好,保证森林防火需要。


  第二十一条 任何单位和个人不得故意毁坏森林防火设施和设备。


  第二十二条 市、县(市)人民政府应当组织有关部门充分利用各种宣传工具和各种有效形式,经常性地开展森林防火宣传教育,普及森林火灾的预防和扑救知识。


  第二十三条 气象部门应当根据森林防火的要求,做好森林火险天气监测预报工作,特别要做好高火险天气预报工作。报社、广播电台、电视台等新闻单位,应当及时发布森林火险天气预报和高火险天气警报。


  第二十四条 任何单位和个人发观森林火灾,应当立即扑救,并及时向当地人民政府或者森林防火指挥部报告。当地森林防火指挥部接到报告后,应当及时组织扑救,并逐级上报,不得拖延时间,更不得假报、漏报、隐瞒不报。


  第二十五条 扑救森林火灾,由当地森林防火指挥部统一组织,负责火场指挥。接到扑火命令的单位和个人必须服从调动和指挥。


  第二十六条 森林火灾扑灭后,对火灾现场必须全面检查,并留有足够人员看守火场,彻底清理火场余火,经当地人民政府或者森林防火指挥部检查验收后,方可撤出看守人员。


  第二十七条 扑火经费和森林火灾的调查处理、统计,按照国务院《森林防火条例》和《黑龙江省实施〈森林防火条例〉办法》的有关规定执行。


  第二十八条 林业行政主管部门和森林防火指挥部应当加强森林防火工作检查,对有森林火灾隐患的单位,责令限期改正、消除隐患。


  第二十九条 对在森林防火工作中做出贡献的单位和个人,由市、县(市)人民政府按照《黑龙江省实施〈森林防火条例〉办法》的有关规定给予奖励。


  第三十条 对违反本办法规定有下列行为之一的,由市、县(市)林业行政主管部门责令改正,并按照下列规定处罚:
  (一)森林防火期内携带火种进入森林或者在野外吸烟的,处以50元罚款;
  (二)森林防火期内在—级防火区和对居民区、油库、贮木场、电站等有严重火灾威胁的区域擅自野外用火,或者五级风以上的大风天在二级防火区野外用火,未造成损失的,处以100元罚款;
  (三)森林防火期内在二级防火区烧荒、点篝火、烧香烧纸、野外烧烤未造成损失的,处以50元罚款;
  (四)森林防火期内未经批准擅自进入森林防火区的,处以30元罚款;
  (五)森林防火期内在森林防火区使用枪械狩猎或者未经批准进行爆破、勘察和施工的,处以50元罚款;
  (六)森林防火期内在森林防火区通过或者作业的机动车辆和机械设备,其驾驶或者操作人员违反防火安全规定的,处以50元罚款;
  (七)故意毁坏森林防火设施、设备的,应当赔偿损失,并处以200元以上500元以下的罚款;
  (八)接到扑火命令,不服从扑火指挥部的指挥或者调度,对单位处以100罚款,对责任人处以30元罚款;
  (九)有森林火灾隐患,在限期内未消除的,对单位处以50元罚款,对责任人处以20元罚款。


  第三十一条 违反本办法规定应当给予治安管理处罚的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十二条 各级人民政府行政领导和林区企事业单位主要负责人不履行森林防火责任制,玩忽职守,徇私舞弊,给国家和人民利益造成损失的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十三条 森林防火管理工作人员应当依法加强森林防火的监督管理,不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊;
  违反本条前款规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


  第三十五条 罚款使用的票据和罚款的处理,按照国家和省的有关规定执行。


  第三十六条 本办法自2001年4月1日起施行。


政府采购保证金制度需完善

作者:谷辽海
来源:中国经济时报http://www.cet.com.cn
发表时间:2005年8月2日星期二


在政府采购供应商资格审查过程中,几乎所有的采购主体都要求参加项目竞争的供应商必须提供相应的保证金,招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款,通常又分为缔约保证金和履约保证金。供应商的投标文件或报盘文件如果没有对采购文件中的保证金条款进行响应,必将导致废标。为了保证政府采购项目顺利进行,政府采购国际规则和各国的政府采购法中,都有资金担保的规定。然而,我国的政府采购法中却寻找不到一个有关保证金的条款。

实践中,用保证金条款任意处罚供应商的现象非常普遍,归还保证金的时间没有统一的规定,交纳保证金的数额也无统一的比例,且采购代理机构尤其是以营利为目的的招标公司都特别在乎供应商所交纳的保证金。因为预收的巨额保证金一方面可以合法地为寻租人无风险地获得更大的商业机会,另一方面又可长期占用巨额的保证金利息,作为自己“合法”的利润收入。

我们可以结合实践和相关法律来看一下政府采购中的保证金性质和缺位情况。

首先,采购主体没收投标保证金无法定依据。投标保证金不属于定金,不能适用定金罚则。然而,几乎所有的招标采购文件都有没收投标保证金的条款。投标保证金是投标的担保形式,为了保证招标采购文件的内容能够得到执行而设定的。供应商交付投标保证金只是获得缔约的机会,但不能确定是否能够获得政府采购合同。而定金属于违约金?交付定金是确保合同的履行为目的的?由合同当事人给付另一方金钱或者其他代替物。(我国《担保法》有定金罚则。)实践中,采购人或采购代理机构往往将投标保证金按定金罚则执行,是没有任何法律依据的。

例如,新疆维吾尔自治区政府采购中心2005年6月7日对中标供应商北京瑞源大陆科技发展有限公司的一则处理决定:供应商在自治区政府采购警用设备项目中对某产品投标中标,但在中标112天后函告确认无法执行该项目合同,不能承担中标商应当承担的责任和义务,要求取消贵公司的中标资格,招标方经研究予以同意。根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定,供应商的行为已属违约,因此作出没收投标保证金等处罚内容。案例所述的没收投标保证金的处罚依据是行政规章所规定的,但行政规章中的这一条款违反了处罚法定的基本原则,为无效内容。因为我国《政府采购法》中不存在“没收投标保证金”的处罚条款,况且我国的政府采购合同为民事合同,不能适用行政处罚的形式。

其次,政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿,采购主体与中标供应商签订合同时往往将投标保证金转为履约保证金,发生争议时援引定金罚则。这一方面缺乏法律根据,另一方面也是属于强制交易。虽然我国《招标投标法》第四十六条第三款规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。但这部法律没有规定这里的履约保证金的性质,也未指引适用我国《担保法》、《合同法》中的定金罚则。笔者认为,招标投标法仅对中标供应商规定履约保证金的内容,而对招标采购人却没有规定相应的责任,是违反民事合同公平原则的,与我国政府采购法第四十三条存在抵触。有关的行政规章似乎意识到了这一点,对于履约保证金作了扩大解释。2003年3月8日,国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称《办法》)第八十五条规定,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金。笔者认为,《办法》中的履约保证金相当于定金罚则,但与《担保法》和司法解释的有关规定存在抵触。此外,工程招标采购目前还不属于我国现行的政府采购法所适用的范围。

政府采购中的保证金应该通过立法予以规范。不论是投标保证金还是履约保证金,具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范,从而才具有可操作性。未来的政府采购法修改时,可以借鉴《办法》的内容制订。根据《办法》第三十七条规定,招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。(14)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)