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外商投资合伙企业的优势与劣势——与“三资”企业之比较

陈召利


　　一直以来，我国对外商投资实行专门的管理制度，先后制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等法律、行政法规，对以中外合资经营、中外合作经营以及外商独资经营方式设立外商投资企业，也就是通常所说的“三资”企业规定了一系列管理制度。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，属于外商投资的范畴，但与“三资”企业又不完全相同，是一种新的外商投资方式，无法直接适用有关“三资”企业的法律、行政法规。因此，2006年8月27日修订通过的《合伙企业法》明确规定由国务院对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业制定专门的管理办法。国务院据此授权在《合伙企业法》的框架内依法制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《管理办法》），对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业作出了一些必要的管理规定。与“三资”企业相比，外商投资合伙企业既存在诸多优势，也存在一些劣势。笔者略作总结，供诸位投资者参考。

一、外商投资合伙企业的优势

(一) 首次允许中国自然人直接参与

　　根据《管理办法》的规定，外商投资合伙企业包括两种情形：一是2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；二是外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。此外，实践中还可能有这样一种情形，就是中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人。
　　与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》将中方合作者严格限制为中国的企业或者其他经济组织的规定不同，《管理办法》首次允许中国自然人直接与外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，这是一个显著的突破。对于外国企业或者个人来说，在选择中方合作者时，除了中国的法人和其他组织设立合伙企业，又多了一种选择——中国自然人。

(二) 设立简便快速

1．无需商务主管部门批准。

　　按照我国现行有关外商投资管理的法律、行政法规，设立“三资”企业需要经商务主管部门批准，会牵涉到发改委、外经贸局、省商务厅、环保部门等多个部门，等到审批登记结束至少要两三个月。考虑到合伙企业的性质和特点，为了有利于稳定和扩大利用外资，便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资，《管理办法》对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门归口审批。就是说，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可。对申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记发给营业执照；不能当场登记的，应当自受理申请之日起20日作出是否登记的决定。

2．无需验资，无法定最低额限制。

　　“三资”企业，必须符合法律、行政法规对其注册资本的最低限额的规定，且在投资者出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，才能办理工商登记。而外商投资合伙企业既无需验资，又无最低限额限制，只需要全体合伙人签署对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书。
　　因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业的设立、变更等无需商务部门归口审批，无需验资，由企业直接向登记机关申请登记。这减少了审批环节、简化了办事程序，便于外国企业或者个人在中国设立合伙企业。需要注意的是，《管理办法》规定，国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。在目前国家尚未对这类外商投资合伙企业作出具体规定的情况下，国家工商总局对这类外商投资合伙企业的登记问题作了两条特别规定：一是这类企业由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门核准登记；二是以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理，涉及项目核准的，应当依据国家有关项目核准的规定办理。目前，自2004年10月9日起施行的《外商投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令2004年第22号）对外商投资项目的核准做了专门规定。

(三) 管理机构简单灵活

　　对于“三资”企业来说，所有重大事项必须往往实行“一致决议”或者“多数决”，有时甚至会出现公司僵局，公司决策效率较为低下，严重制约企业发展。
　　而对于外商投资合伙企业来说，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人（有限合伙人除外）对外代表合伙企业，执行合伙事务，管理机构简单灵活，决策效率较高。

(四) 无需缴纳企业所得税

　　原《外商投资企业和外国企业所得税法》（已废止）曾明确规定外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。但是，2008年1月1日起施行的《企业所得税法》取消了前述免税优惠。根据我国现行税法规定，“三资”企业及其投资者必须分别缴纳所得税。而根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。这一规定对外商投资合伙企业同样适用。外商投资合伙企业遵循“先分后税”的原则，自身无需缴纳企业所得税，其生产经营所得和其他所得——包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润），由合伙人按合伙协议约定的分配比例分别缴纳所得税。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。
　　因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业避免了双重纳税，有效降低了企业经营成本，投资者无疑可以获得更多地回报。

二、外商投资合伙企业的劣势

（一）外商投资合伙企业的产业限制

　　外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。由于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关申请设立登记的制度，没有规定商务主管部门的前置审批，为了便于企业登记机关判断、把握拟设立的外商投资合伙企业是否符合有关外商投资的产业政策，《管理办法》规定申请设立登记时申请人应当向企业登记机关提交的文件中，除《合伙企业登记管理办法》规定的文件外，还包括符合外商投资产业政策的说明。国家鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，促进现代服务业等产业的发展。但是，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。这样的话，在《外商投资产业指导目录（2007年修订）》的鼓励类和限制类外商投资产业目录中，有近百个产业不得设立外商投资合伙企业。

（二）普通合伙人无限责任，有限合伙人无企业管理权

　　外商投资合伙企业类型包括外商投资普通合伙企业（含特殊的普通合伙企业）和外商投资有限合伙企业。外商投资合伙企业的组织形式和设立虽然具有诸多优势，但这一组织形式要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而传统的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业绝大多数都是采取的公司组织形式，公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。虽然我国法律确立了有限合伙企业这一组织形式，在确保至少有一个普通合伙人的情况下，其他合伙人可以作为有限合伙人，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是，有限合伙人被法律禁止行使合伙企业管理权，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
因此，在设立外商投资合伙企业时，一定要慎重选择投资伙伴，防范投资风险，以维护投资者各方的合法权益，维护交易安全和市场秩序。当然，没有绝对的优势或者劣势，二者往往是可以相互转化的，关键在于如何在法律允许的框架下设计出满足投资者需求的组织形式。

　　备注：存有疑问的是，外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，是否适用2003年3月1日起施行《外商投资创业投资企业管理规定》（商务部等5部门令2003年第2号）？我们认为，《外商投资创业投资企业管理规定》规定的非法人制组织形式不同于合伙制（这一点从该规定的制定依据、第四条和第二十四条区别使用非法人和合伙制可以清楚看出），而是特指非法人制中外合作经营企业。外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，应适用《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》等相关规定，而不适用《外商投资创业投资企业管理规定》。当然，为了避免争议和实践操作的不统一，建议国家主管部门对合伙制外商投资创业投资企业的法律适用予以明确。

附录：外商投资合伙企业设立登记所需提交的文件

上海市人民政府


上海市消火栓管理办法（修正）
上海市人民政府


(1978年4月19日由原上海市革命委员会批准 根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布 2000年8月1日起施行的《上海市消火栓管理办法》将本文废止)


第一条 为了贯彻执行国务院颁布的消防监督条例，加强对消火栓的管理，更好地保卫社会主义建设和人民生命财产的安全，特制定本办法。
第二条 消火栓是消防专用设备。凡是同消防无关的其它用水，未经公安消防监督机构和自来水公司批准一律不得使用。消火栓周围10公尺内严禁堆物，15公尺内不准停车，不得私自制造消火栓工具、接头，以及擅自开启消火栓。
第三条 有关单位如确实需要用消火栓取水，事前要向自来水公司提出申请，办理使用手续，并经公安消防监督机构同意定点使用，使用周期不得超过1个月。如需继续使用，必须重新办理延期手续，使用完毕，应当报公安消防监督机构核验，及时归还使用工具，缴销申请用水证明，? ⑶页朴盟浚蜃岳此靖犊睿Ｄ晔褂孟鹚ǖ墓檬乱档ノ挥懈涸鹞薇Ｑ囊逦瘛? 第四条 凡经许可使用的单位在使用过程中，不得任意损坏、改建消火栓，要保持消火栓的完整无损。如发现消火栓的部件缺损应当及时报请公安消防监督机构和自来水公司修理，使用单位应当承担赔损费和漏水费。
第五条 凡经许可的单位在使用过程中，必须指定专职人员负责，收工后要保持消火栓的完整。如附近发生火警，应当立即停止用水。拆除用水装置，恢复消火栓的正常状态，以保持消防的及时用水。除火警等特殊情况外，不得将消火栓开足，以免影响水压，妨碍用水。
第六条 公安消防监督机构和自来水公司应当密切配合，加强对街道消火栓的养护维修工作。公安消防监督机构对街道消火栓应当定期检查，如发现有损坏、漏水等情况要及时通知自来水公司修理。自来水公司在检查水压、水质和施工需要开启、关闭消火栓时，如发现损坏，应当立即
修理，并且通知公安消防监督机构或者所属消防队。
第七条 对于设置年久，锈蚀严重，或者样式特殊、维修困难的街道消火栓，由公安消防监督机构制订规划，逐步调换。
第八条 机关、工厂、企业、学校、里弄、大楼房屋内部的消火栓要加强维修保养，如发现损坏、漏水应当及时修理，除了火警以外，平时不得任意开用，违者要追查原因，严肃处理。在校验或者发生火警使用消火栓以后，应当通知自来水公司检查加封。
第九条 公安消防监督机构和自来水公司有关人员有权检查消火栓使用情况，申请用水单位应当主动出示证明，接受检查。如拒不出示用水证明或者没有用水证明者，均作私自用水论处，应当立即停止使用，如现场造成损失概由使用单位负责。
第十条 对违反本办法有关规定，擅自改变消火栓用途、影响消火栓使用或者盗窃、毁坏消火栓的，由公安消防监督机构依照下列规定给予处罚：
(一)对个人处以50元以上500元以下罚款，情节严重的，处以500元以上1000元以下罚款；
(二)对单位或者个体工商户处以2000元以上2万元以下罚款，情节严重的，处以2万元以上10万元以下罚款。
对违反本办法有关规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十一条 本办法经市人民政府批准施行，1966年5月20日颁布的《上海市消火栓管理办法》同时作废。


《上海市人民政府关于修改〈上海市消火栓管理办法〉等63件规章部分条款的决定》（上海市人民政府令第54号）已经1997年12月15日市政府第89次常务会议通过，现予发布，自1998年1月1日起施行。《上海市消火栓管理办法》等63件规章依照本决
定修正后重新公布。


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，市人民政府决定对《上海市消火栓管理办法》等63件规章的部分条款作如下修改：
1、上海市消火栓管理办法
一、第九条修改为：
公安消防监督机构和自来水公司有关人员有权检查消火栓使用情况，申请用水单位应当主动出示证明，接受检查。如拒不出示用水证明或者没有用水证明者，均作私自用水论处，应当立即停止使用，如现场造成损失概由使用单位负责。
二、第十条修改为：
对违反本办法有关规定，擅自改变消火栓用途、影响消火栓使用或者盗窃、毁坏消火栓的，由公安消防监督机构依照下列规定给予处罚：
（一）对个人处以50元以上500元以下罚款，情节严重的，处以500元以上1000元以下罚款；
（二）对单位或者个体工商户处以2000元以上2万元以下罚款，情节严重的，处以2万元以上10万元以下罚款。
对违反本办法有关规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三、本办法中的“公安局消防处”均修改为“公安消防监督机构”。



1978年4月19日