浅析“取保候审”在适用中存在的问题
李俊杰
取保候审是刑事诉讼活动中一项重要的强制措施，但在适用中出现了一些不良倾向，影响了刑事诉讼活动的正常进行，使这一强制措施起不到应有的作用，干扰和破坏了法律的严肃性和强制性，从而也暴露了立法和司法中的种种问题。
1、法律适用弹性大，我国刑诉法第五十一条规定了取保候审的适用范围，根据此规定精神，取保候审仅适用于罪行轻微，不够逮捕条件或者罪该逮捕，但由于某种原因不宜逮捕的犯罪嫌疑人和被告人，但由于此规定过于笼统、原则、宽泛，缺乏可操作性，特别是“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准不确定，完全由办案人员依据主观判断自行决定，主观色彩较浓，这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。在司法实践中，办案机关通常对患有严重疾病，正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人，被告人采取取保候审。但也有的办案机关和办案人员对于一些严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，对累犯、犯罪集团的主犯、以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣，情节严重，本不应该适用取保候审措施的犯罪嫌疑人也适用了取保候审，取保候审适用随意性和盲目性，直接为结案、证人作证、案件质量带来了比较严重的消极影响，致使被取保候审者在解除羁押后潜逃、翻供、串供，诱使证人翻证等情况屡屡发生，一些案件不得不被搁浅。与此同时，对于一些本可以采取取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人，一些办案机关却把握较严，没有采取这一措施。从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，甚至出现羁押期与刑期“倒挂”的现象，严重损害司法机关的权威和公正形象。实际情况说明，取保候审存在严重缺陷，不是以
充分有效地发挥该强制措施的制约作用。由此，一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过份倚重羁押性强制措施的使用在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。
2、一保了之无人管。我国刑诉法第五十八条规定取保候审最长不得超过十二个月，且在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。根据此规定，取保候审作为一种强制措施，只是弄事诉讼的一个环节，绝不能作为一种结案方式，对被取保候审者“一保了之”。一旦对犯罪嫌疑人采取了取保候审措施，即中断了对案件的继续侦查，甚至对于检察机关退加补充侦查的案件也如此，对案件不闻不问，在收集证据，查清事实上未有任何进展。由于不及时补充侦查或拖着不补致使取保期内无法结案，导致案件不了了之。有的机关任凭取保候审超过十二个月，且期限届满后，不作任何规定，使犯罪分子逃避了应有的法律打击。
3、人保财保同时用。刑诉法第五十三条、两高两部《关于取保候若干个问题的规定》第四条规定，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时使用保校正 人和保证金保证。但在保证方式的适用上，多数办案机关决定取保候审时优先选择保证金保证，且往往在收取保证金之后，又责令犯罪嫌疑人、被告人提供保下人。在他们看来，收取保证金可以缓解、弥补办案经费的不足，但又担心保证金约束力软化被取保候审者不遵守有关义务性规定而使案件向不利方向演变，于是为保险起见，只好违反有关法律规定，人保、财保同时使用，搞所谓“双保险”，给被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人增加约束力量。在司法实践中，保证金保证和保证人保证并用的情况比较常见。
4、违规收取保证金。在取保候审中，保证金与办案机关挽回国家和集体经济损失、犯罪嫌疑人和被告人退赃没有直接关连。因此，刑诉法和有关司法解释规定，取保候审者未违反有关义务规定，在取保候审结束的时候，应当退还保证金。如刑事诉讼阶段发生变化时，受案机关决定继续以保证金形式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。有的办案机关在保证金的收取上，并未综合考虑当地的经济发展水平，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、案件的性质，情节、社会危险性以及可能判处刑罚的轻重等因素，来确定收取保证金的数额，而任凭办案人主观确定，有的甚至与犯罪嫌疑人、被告人家属“讨价还价”，很不严肃。在保证金的没收、退还上，程度不规范，没收乱，往往借故不退还。事实上保证金大都没收多，退还的少。有的办案机关不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的表现，不问其是否违反义务性规定，而以传呼唤不到位或未经批准离开居住地等理由，任意下达没收保证金决定书，拒绝退还保证金。有的办案机关在取保候审期间，即不申请解除，也不对保证金作出处理，成为变相没收。
5、保证责任难履行。刑诉法第五十五条规定了保证人应履行的义务和法律责任。保证人在出具保证书后，应在办案人员的主持下，由保证人与被取保候审者履行对保手续，并将期领回。在取保候审时，虽然履行了取保手续，落实了保证人。但有的保证人却不能正常履行保证义务，某些保证人明知犯罪嫌疑人、被告人不遵守取保候审的法律规定，却不及时报告或事后才报告，故意放纵或变相支持被保证人逃避法律追究，使取保候审形同虚设，出现了“取而不保”的现象。导致犯罪嫌疑人、被告人在传唤时不到案，甚至脱逃、躲避侦查和审判，严重影响了刑事诉讼活动的正常进行。而对于保证人未尽保证责任的认定和处罚，又存在明显的缺陷。根据刑事诉讼法第五十五条规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。但罚款的处罚过轻，罚款的幅度依照“两高两部”《关于取保候审若干问题的规定》，为1000元以上200000元以下，较低的罚款，以及实践中罚款无法到位，难以制约保证人，
使得一些保证人无视保证义务。保证人因取保候审的适用而进入刑事司法程序，其违反保证义务就是妨害刑事诉讼，在处以罚款嫌轻，而又不足以追究刑事责任时，就应实施司法拘留，但刑事诉讼在立法上的疏漏没有规定司法拘留。并且在以保罪名追究保证人的刑事责任，也缺乏明确规定，对于那些包庇，窝藏被保证人的，尚可以包庇、容藏追究其刑事责任，但又不能充分体现保证人违反法定义务这一特性。另外，司法实践中保证人违反法定义务较多的是疏于监督，造成被保证人逃匿，却又无法以玩忽职守罪这一特定国家机关工作人员身份的罪名追究刑事责任，等等，针对违反保证法定义务而构成犯罪的多样情况，立法上缺少一个完全体现本质特征的统管的罪名，司法机关不便操作。因此，办案机关在处理时往往打击不力。
6、决定机关自执行。刑诉法第五十条、第五十一条规定，取保候审由公检法三机关根据案件的情况依法作出，统一由公安机关执行。根据现行法律规定，公安机关既是取保候审的执行机关，也是是否违反法定义务的确认机关。但在司法实践中并没有得到很好的落实。各办案机关大都没有严格遵循法律的规定，做到决定机关与执行机关的分离，而是“各家唱各家的戏”，自己决定，自己执行。公安机关警力有限、操作程度相对繁琐及公检法三机关在保证金归属问题上的不同想法，使公安机关执行取保候审的规定丧失了立法价值。公安机关对保证人是否履行保证义务大多不闻不问，特别是对于检察、审判机关作出的取保候审规定，更是不负责任。并且，由公安机关自行决定适用取保候审，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威。
关于健全技能人才评价体系推进职业技能鉴定工作和职业资格证书制度建设的意见
劳动和社会保障部
关于健全技能人才评价体系推进职业技能鉴定工作和职业资格证书制度建设的意见
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局），国务院有关部门劳动保障工作机构：
为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》（中发〔2003〕16号）
中关于完善人才评价体系的要求，推动技能人才队伍建设，现就健全技能人才评价体系，进
一步做好职业技能鉴定工作，大力推行职业资格证书制度提出如下意见。
一、明确总体要求。全面贯彻实施人才强国战略，以提高劳动者素质和培养高技能人才
为出发点，将职业技能鉴定工作做细做好，将职业资格证书制度建设工作做强做大。围绕技
术技能型、复合技能型和知识技能型人才的培养和使用，健全技能人才评价体系，强化质量，
创新模式，扩展规模，直接有效地为企业和劳动者服务。2004年至2006年，要在确保质量
的前提下，实现鉴定数量每年递增20%，技师、高级技师三年新增50万人。
二、健全评价体系。在评价内容上，坚持职业能力与工作业绩相结合；在评价标准上，
坚持国家标准与岗位要求相结合；在评价机制上，坚持专业评价与企业认可相结合；在组织
实施上，坚持行政指导和技术支持相结合；在管理体制上，坚持属地管理与行业管理相结合。
要在大力推进职业技能鉴定社会化管理的同时，加快企业在职职工和职业院校毕业生技能人
才评价方式的改革，逐步健全以职业能力为导向，以工作业绩为重点，注重职业道德和职业
知识水平的技能人才评价体系。对技术技能型人才的评价，在现有考核模式上，突出实际操
作能力和解决关键生产难题的考核要求，并增加新技术和新知识的要求；对知识技能型人才
的评价，应根据高新技术产业发展需要，突出新技术、新知识掌握和运用能力的要求；对复
合技能型人才的评价，应根据产业结构调整和技术进步的需要，强化综合性考核和多项技能
的考核。
三、推进职业技能鉴定社会化管理工作。继续坚持面向市场、扩大范围、完善制度、提
高质量的指导思想，按照统一标准、命题、考务和证书等质量管理原则，完善职业技能鉴定
的运行机制、工作流程、技术支持和质量监督。提升管理水平和鉴定层次，扩大资格证书覆
盖面，逐步完善以城市为中心的鉴定实施体系，探索建立示范性中心鉴定所，着力做好企业
需求量大的高新技术应用领域技能人才评价工作。
2004年至2006年，重点抓好200个左右从业人员多、技术要求高的职业（工种）的鉴
定工作，做到基础工作配套、管理运行规范，充分发挥其示范作用，以指导和推动企业、行
业和教育培训机构的技能鉴定工作。同时，积极开发市场需求的新职业（工种）项目，做好
部分新职业（工种）的全国统一鉴定工作。
四、加快企业技能人才评价方式改革。按照统一标准、现场考核、强化督导的原则，通
过生产现场的能力考核和工作成果的业绩评定等方法，重点评价企业职工执行操作规程、解
决生产问题和完成工作任务的能力。劳动保障部门派遣质量督导员进行监督，按照统一的技
术标准和工作规范，指导企业考核工作，保证评价的客观性和公正性。
劳动保障部将会同有关部门选择部分中央直属企业开展企业技能人才评价改革试点。各
省级劳动保障部门可结合本地区实际选择部分大、中型企业开展试点工作。试点企业按照国
家职业标准的统一要求，结合企业生产特点和岗位要求，可对国家题库确定的考核内容进行
30%的调整。考核合格者，根据企业要求，可按规定核发职业资格证书或出具统一的考核成绩
证明，并列入职业技能鉴定的统计范围。
五、积极推进院校职业资格认证工作。各级劳动保障部门应帮助、支持和指导职业教育
培训机构和普通高等院校的毕（结）业生参加社会化职业技能鉴定。定期发布职业院校与职
业分类标准对应目录，做好职业资格认证与专业设置的对接服务。按照统筹规划、合理布局、
发挥优势的原则，确定一批具备条件的职业院校建立职业技能鉴定所（站）。
对按照国家职业分类和标准设置专业的职业院校，其毕业生职业技能鉴定可与学校教学
考核结合起来，凡能一致的要避免重复考核。各地要加大工作力度，在现有工作的基础上，
选择10-20所具备条件的院校扩展资格认证工作。对参加资格认证的院校应按照国家职业标
准的要求，调整教学计划和教学内容，强化职业技能训练，采取单元式教学、模块化考核、
学分制管理的办法，突出对学生的职业能力评价，使职业院校毕业生在取得学历证书的同时，
取得相应的职业资格证书。劳动保障部门要加强职业院校学生参加职业资格认证工作的管理
和质量督导，建立对毕业生跟踪考核和业绩评价机制。
六、加强技师和高级技师的考评工作。对于社会通用性强的职业（工种）的技师考评可
采用社会化鉴定的方式，按照“统一标准、自主申报、社会考核、企业聘任”的原则，实行
鉴定机构考核与专家评审相结合的考评办法。对于企业生产一线技术复杂和操作性强的职业
（工种），技师考评可采取企业内业绩评定的方式，实行能力考核与业绩评定相结合的考评办
法。能力考核强调解决实际问题，业绩评定突出实际贡献。企业可根据职业标准的要求和生
产岗位的实际需要确定技师考评的要素和内容，组织开展技师考核鉴定工作。对有突出贡献
的技术骨干可破格参加技师、高级技师的考评。
七、强化职业技能鉴定的质量管理。在规范鉴定工作体系的基础上，加快建立职业技能
鉴定质量督导制度，进一步完善质量管理的规章制度，严格执行鉴定的工作规范、技术标准
和管理规程。推行鉴定机构质量认证标准，建立考评人员和质量督导人员诚信培训和考核记
录制度，坚持对各地区、各行业的质量管理情况按季度进行定期通报。建立职业技能鉴定机
构和考评人员年检制度，对优秀职业技能鉴定机构和个人给予表彰和奖励。对通过质量认证
标准并连续两年年检合格者，可在3年内予以免检。对于连续两年年检不合格或在一年之内
没有开展鉴定工作的职业技能鉴定所（站），要予以撤销。
八、健全鉴定工作的违规退出和惩处机制。对经查实存在违规行为的鉴定机构、考评人
员和质量督导人员，第一次予以通报警告，限期改正；第二次取消其参加鉴定活动的资格。
对于违反规定进行跨地区、跨行业考核活动的地区和行业，上级主管部门可根据情况停止其
开展相关职业鉴定活动。对于经查实存在重大违规行为的，可提请其主管部门对责任人予以
行政处罚。对于违反国家法律和法规，构成刑事责任的，要依法提请有关部门惩处。
九、完善职业技能鉴定的基础工作。坚持以职业活动为导向、以职业能力为核心的指导
思想，充分发挥行业组织和专业机构的作用，定期修订和完善国家职业标准，建立动态、开
放的职业分类与标准体系。实施《三年三千种职业培训教材开发计划》，加快教材开发工作。
加强专家队伍建设，创新鉴定技术和考评方法。严格标准和题库的开发与使用管理，有条件
的地区和行业，可试行命题统一管理，鉴定内容公开，考核现场抽签确定鉴定项目的办法。
完善考务管理系统，规范考务管理流程，结合模块认证试点，探索签证式、写实性的证书管
理方式，建立证书查询系统。推进国家职业资格在线工程建设，扩大国家职业资格工作网应
用范围，加快职业技能鉴定信息化建设步伐。
十、建立职业资格证书制度与技能竞赛的沟通机制。鼓励企业、行业和地方开展各种形
式的职业技能竞赛和群众性岗位练兵活动，选拔企业急需的技术技能带头人。在各类技能竞
赛中获得优秀名次的选手，可按有关规定直接晋升技术等级或优先参加技师、高级技师考评。
十一、进一步将职业资格证书制度与就业制度紧密结合。认真贯彻实施“先培训后就业、
先培训后上岗”的就业准入制度，指导用人单位把好就业准入的入口关。用人单位在招用技
术工种劳动者时，应从已取得职业资格证书的人员中择优录用；招用非技术工种的劳动者，
也应从接受过职业培训的人员中选择。职业介绍机构要把落实就业准入制度作为一项基本工
作要求，在显著位置公告就业准入的职业目录，在发布技术工种人员招聘广告时，对应聘人
员条件注明职业资格要求。劳动保障监察机构对违反有关规定的行为要予以纠正和查处。
十二、加强职业资格证书制度与企业劳动工资制度的衔接。指导企业大力推行“使用与
培训考核相结合，待遇与业绩贡献相联系”的做法，充分发挥职业资格证书在企业职工培训、
考核和工资分配中的杠杆作用，建立职工凭技能得到使用和晋升，凭业绩贡献确定收入分配
的激励机制。要把高技能人才占职工总量的比重作为企业参加投标、评优、资质评估的必要
条件。建立高技能人才奖励和津贴制度，汇集、公布技能人才工资市场价位，完善高技能人
才同业交流机制。
劳动和社会保障部
二○○四年四月三十日
