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论国家赔偿的确认
邵　建　孙　山

　　在法制史上，《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布标志着我国社会主义民主与法制建设进入了一个崭新阶段。它的实施无论是在保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害上，还是对国家公权力不得滥用的制约上均有极其深远的历史意义。然而，也应看到，国家赔偿法在适用过程中出现的某些难以排遣的法律问题，其势态令人忧虑。有的是对贯彻宪法、国家赔偿法重要性和必要性认识不够明确；也有的是部门保护主义和地方保护主义在作遂；还有的确实是因法律自身不完备所致。总之，赔偿请求人欲获赔偿是件极为不易之事。其核心问题，往往出现在确认这一关键环节上。众所周知，确认是进入实体赔偿的“入门证”，未获此“证”就不能实现赔偿。对此，我国国家赔偿法第20条规定，“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的，应当给予赔偿”。这无疑证明了，确认行为违法是请求国家赔偿的前提条件，同时也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。由于思想利益等方面原因，法律赋予作出确认权的相关部门间确实存在相互推诿、搪塞，甚至拖着不办的现象，致使当事人因确认不能而无法进入赔偿程序。从而，使国家赔偿法立法价值在实践中大打折扣，进而损害了党和国家在人民群众中一贯倡导的实事求是、有错必纠的思想原则。鉴此，我们有必要对其进行认真研究、切实解决确认在国家赔偿法中这一棘手的法律问题，特别是对少数讳疾忌医，掩饰错误的国家机关及其工作人员，寻求建立合理的制约机制。
一、不良确认及其法律冲突
　　确认是指公民、法人和其他组织认为国家机关及其工作人员行使职权时，具有侵犯人身权、财产权的情形，要求对其违法行为予以受承的一种法律制度。
　　国家赔偿法关于确认程序的法律规定十分简单、含糊，致使在实务操作中赔偿义务机关避重就轻，围绕着部门利益确认的不良现象应运而生。由此，引发了人们对法律机制合理性的思考。
　　(一)不良确认形态
　　按照现行法律规定，确认就是要求国家机关承认自己的错误，而错误则是极不光彩的事，纠正起来需要力量和勇气。然而，因对部门荣誉和利益的考虑，错误的承认成了件难事。于是，某些机关出现了推诿、搪塞、庇护，甚者明知错误而拒不承认的现象，严重地损害了法律尊严和国家机关形象。主要表现为：
　　1?不予立案
　　根据国家赔偿法的有关规定，立案是受理确认的前提条件，请求从申请赔偿义务机关确认，而赔偿义务机关常常以各种理由拒绝立案，使确认人为搁浅。特别是处于侦查、监管期间，对被拘禁人施以刑讯逼供或以殴打等暴力行为造成身体伤害时，侵权机关为销匿证据，故意拖延、压制不予立案。
　　2?不予审理
　　审理的目的在于确认，一旦确认行为违法，侵权机关就要赔偿，利害关系不言自明，为此，赔偿义务机关对不得不立案的案件，采取不予审理的消极态度，使之无休止地拖下去。鉴于现有确认体制，如果说对赔偿请求，义务机关逾期不予赔偿，尚可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的话，那么有关逾期不予确认，对赔偿请求人而言，则成了“不治之症”。当事人哭诉无门。
　　3?不予承认
　　申请确认启用的是内部监督机制，它完全依靠侵权机关自律行为实现公正。客观事物是复杂的，赔偿义务机关对于非审理不可的案件，有时表现为积极采取对抗的方式确认其行为不违法，使本来应当纠正的违法行为划上一个合法的句号。当事人虽不服向上一级机关申诉，由于上下级监督系体属内部循环，加之特定的隶属关系，往往得不确认则不确认，最终不告了之。
　　(二)法律冲突
　　实践是检验真理的唯一标准，经司法实务检验，国家赔偿法有关确认问题存在着某些技术缺陷，其中表现为：
　　1?从监督机制上看
　　作为一个科学、完整的法律机制，应由两方面内容构成，即内部监督机制(自律行为)和外部监督机制(他律行为)。而国家赔偿法只规定了赔偿请求人向侵权行为机关请求确认的内部监督机制，这在立法技术上是一大欠缺。使本来双项监督机制单一化，最终形成自己监督自己的单一局面。这无异说明，在悔过认错上要靠赔偿义务机关的觉悟和良知行事，将严肃的法律问题纳入感情化的认知范畴。有悖于法律监督的强制性原则。也就是，当行为被确认错误时，法律不能期望单一的自我纠正，即完全依赖于系统内部申诉解决。如不能解决，还应设立外部制约机制，由此看来，国家赔偿现有监督机制的规定是不尽合理的。
　　2?从回避原则上看
　　回避法律制度设立的意义在于，使部门和个人不得参与处理与自己有利害关系的事务，以确保行政、司法的公正性。然而，国家赔偿法却把本应回避的确认交给了具有利害关系的赔偿义务机关，这不能不说是个错误。且在诉讼学上把赔偿义务机关置于自己审理自己的相对当事人地位，同一案件，同一部门，迥然有别的双重身份势必导致理论上的混乱。
　　3?从公正原则上看
　　公正原则是法制的核心，法的价值在于最大限度地追求和实现公正，致利益平衡。不能想象失去公正的执法和司法会给社会带来积极意义，表现在国家赔偿法的确认上，赔偿请求人申请确认，实际上是将赔偿义务机关推向了被告的地位。相形之下，确立了自己否定自己的确认制度，事实上，立法把确认权交给了原作出具体职权的部门，使之在其行为最初就已埋下了不公正的隐患。使赔偿请求人在承受巨大心理压力的情况下，向原处理机关讨回公道，这是当事人所不情愿的。在某种程度上限制了当事人请求权的行使，此举必然姑息、掩盖某些违法行为，使之成为责任的避风港，不利于我国的法制建设。
　　4?从诉讼效益的原则上看
　　效益原则要求人们无论作任何事情都应合理地设定产出与收入的比例关系，以花费最少的人力、物力和时间，去实现最大限度的利益。表现在国家赔偿法的确认上，固然如此。国家赔偿的确认制度，应汲取诉讼效益原则的合理因素，剪辑繁琐的申诉程序。
二、确认构想
　　我国国家赔偿法是一部实体与程序合一的法律规范。条文的大部分是对赔偿实体的规定，对赔偿程序的规定次之，其中涉及确认的也只有该法第20条的规定。合理地构架和设计确认这一赔偿前置程序，则成了众矢之的。云云主张之中，笔者倾向于对确认进行立法，只有这样才能有力地保证国家机关各司其职、避免政出多门，各行其事。
　　(一)确认机关的设定
　　即指承担确认职权行为违法的主体。鉴于现行法律规定，设定确认机关时，应引进回避机制，改变现有确认体系。即赔偿义务机关因其侵权具有法律上的利害关系，不宜作为确认机关。其确认权应赋予其上一级机关。
　　(二)实行一次确认制
　　即指确认机关只对赔偿请求人首次请求赔偿义务机关行为违法进行确认。对确认不服不再硬性规定必须申诉，可通过诉讼解决。这是基于诉讼效益原则的考虑。
　　(三)实行司法确认
　　即指赔偿请求人对国家机关不予确认或确认不服的，在一定期间内有权向人民法院提起司法确认。人民法院对此适用特别程序的规定，实行一审终审制。
　　确认机关为人民法院时，赔偿请求人不服可向上一级人民法院提起确认。此动意借鉴了监督机制并参循了公正原则。
　　(四)司法确认的主管
　　即指人民法院哪一个部门行使确认职权。对此问题颇有争议，有人提意由赔委会代行。我们认为该想法不妥，这是因为赔委会既是赔偿受理机关又是确认机关，容易造成权力扩张。故确认事宜应由人民法院告诉申诉庭统一受理。但以法定程序申请复议的情形除外。这是基于法律适用的统一性和处理结果的一致性考虑的。
　　(五)确认的分类
　　基于快捷性考虑，建议在对确认进行立法时，应根据实现确认的不同途径进行有效分类，以便当事人尽快进入赔偿程序。
　　1?自我确认
　　是指赔偿义务机关对其工作人员行使职权侵犯人身权、财产权的行为，认为该行为违法，主动予以纠正的，该决定视为已经依法确认。
　　2?诉讼确认
　　是指赔偿义务机关通过诉讼方式证明赔偿义务机关行为违法的情形。1通过的行政诉讼获取了人民法院撤销行政机关具体行政行为的有效判决；2在民事诉讼中通过复议撤销强制措施的决定；3通过刑事诉讼宣告无罪的判决；4侦查、检察阶段作出的有关证明无罪的决定等。
　　3?再审确认
　　是指赔偿请求人通过审判监督程序，最终获取判定赔偿义务机关行为违法的有效法律文书。该法律文书具有确认的法律效力。
　　4?非诉讼确认
　　是指因某种原因赔偿请求人没能或无法通过诉讼实现确认，且赔偿义务机关也未依职权对其违法行为进行主动纠正的情形。该部分是国家赔偿法狭义确认的内容，应下大力气，从内涵和外延上进行规范，其重点通常表现为当事人被拘禁或监禁失去了人身自由的情况下发生的职权损害行为，如刑讯逼供等。
　　(六)确认的提起
　　是指谁有权请求确认。我们认为，除本人外，其近亲属、委托代理人均有权向特定机关申请确认，确认机关不得拒绝。该类规定对被拘禁、监禁的人及时主张权利具有特别重要的意义。
　　总之，我们期望立法机关在制定国家赔偿确认法时，科学构架，综合评定，借鉴国外的先进立法技术，力求公正、合理。
　　(作者单位：天津市第一中级人民法院)
中共中央组织部 人力资源和社会保障部


关于印发《公务员回避规定（试行）》的通知



各省、自治区、直辖市党委组织部，政府人力资源和社会保障厅（局）、公务员局，新疆生产建设兵团党委组织部、人事局，中央和国家机关各部委、各直属机构、各人民团体干部人事部门：

　　现将《公务员回避规定（试行）》印发给你们，请结合实际认真贯彻执行。在实施中有何问题和建议，请及时报告中央组织部、人力资源社会保障部。



中共中央组织部 人力资源和社会保障部

2011年12月12日



公务员回避规定（试行）

第一章总则

第一条为加强对公务员的管理和监督，保证公务员依法、公正执行公务，促进机关廉政建设，根据公务员法和有关法律法规，制定本规定。

第二条公务员回避包括任职回避、地域回避和公务回避。

第三条法律法规对公务员回避另有规定的，从其规定。

第四条各级机关按照管理权限负责公务员回避的组织实施。

第二章任职回避

第五条 公务员凡有下列亲属关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

（一）夫妻关系；

（二）直系血亲关系，包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；

　　（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；

　　（四）近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。

本规定所指直接隶属，是指具有直接上下级领导关系；同一领导人员，包括同一级领导班子成员；直接上下级领导关系，包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系。

第六条公务员任职回避按照以下程序办理：

（一）本人提出回避申请或者所在机关提出回避建议。

（二）任免机关组织人事部门按照管理权限进行审核，并提出回避意见报任免机关。在报任免机关决定前，应当听取公务员本人及相关人员的意见。

（三）任免机关作出决定。需要回避的，予以调整。职务层次不同的，一般由职务层次较低的一方回避；职务层次相同的，根据工作需要和实际情况决定其中一方回避。

第七条因地域或者工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，由省级以上公务员主管部门规定。

第三章地域回避

第八条公务员担任县、乡党委、政府正职领导成员的，应当实行地域回避，一般不得在本人成长地担任市（地、盟）党委、政府正职领导成员。

公务员担任县级纪检机关、组织部门、人民法院、人民检察院、公安部门正职领导成员的，应当实行地域回避，一般不得在本人成长地担任市（地、盟）纪检机关、组织部门、人民法院、人民检察院、公安部门正职领导成员。

民族自治地方的少数民族领导干部的地域回避按照有关法律规定并结合本地实际执行。

第九条公务员地域回避按照本规定第六条规定的任职回避程序办理。

第四章公务回避

第十条公务员应当回避的公务活动包括：

（一）考试录用、调任、职务升降任免、考核、考察、奖惩、交流、出国审批；

（二）监察、审计、仲裁、案件审理；

（三）税费稽征、项目资金审批、监管；

（四）其他应当回避的公务活动。

第十一条公务员执行第十条所列公务时，有下列情形之一的，应当回避，不得参加有关调查、讨论、审核、决定，也不得以任何方式施加影响：

（一）涉及本人利害关系的；

　　（二）涉及与本人有本规定第五条所列亲属关系人员的利害关系的；

（三）其他可能影响公正执行公务的。

第十二条公务员公务回避按以下程序办理：

（一）本人或者利害关系人提出回避申请，或者主管领导提出回避要求；

（二）所在机关进行审查作出是否回避的决定，并告知申请人；

（三）需要回避的由所在机关调整公务安排。

特殊情况下，所在机关可以直接作出回避决定。

第五章管理与监督

第十三条对拟进入机关的人员和拟调整的人员应当依据本规定严格审查把关，避免形成回避关系。对可能形成回避关系的，应当予以调整。

对因婚姻、职务变化等新形成的回避关系，应当及时予以调整。

第十四条公务员必须服从回避决定。无正当理由拒不服从的，应当予以免职。

公务员应当主动报告应回避的情形。有需要回避的情形不及时报告或者有意隐瞒的，应当予以批评教育；影响公正执行公务，造成不良后果的，应当给予相应处分。

第十五条对个人、组织据实反映公务员需要回避的情况，有关机关应当按照管理权限及时处理。

第十六条各级公务员主管部门按照管理权限负责公务员回避工作的监督检查。

　　对违反本规定的，有关机关予以纠正，并按规定追究相关人员责任。

第六章附则

第十七条国家驻外机构公务员的回避，由有关部门另行规定。

参照公务员法管理机关（单位）除工勤人员以外的工作人员的回避，参照本规定执行。

第十八条各省、自治区、直辖市公务员主管部门和中央机关可根据本规定，结合各自实际，制定实施办法。

第十九条本规定由中共中央组织部、人力资源和社会保障部负责解释。

第二十条本规定自发布之日起施行。1996年5月27日人事部发布的《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》同时废止。