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福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省华侨捐赠兴办公益事业管理条例》等八项地方性法规的决定



（2010年9月30日福建省第十一届人民代表大会
常务委员会第十七次会议通过）

为维护国家法制统一，经对本省现行有效的地方性法规进行清理，福建省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定：
一、对《福建省华侨捐赠兴办公益事业管理条例》作如下修改
在第三章中增加一条，作为第十九条：“华侨捐赠公益事业的财产因特殊情况确需改变用途的，应当向捐赠人说明理由，并报所在地县级人民政府负责侨务工作的机构和原审批机关备案。”
二、对《福建省专业技术人员继续教育条例》作如下修改
将第六条第（一）项修改为：“专业技术人员每年脱产或者集中参加继续教育的时间累计不少于12天或者72学时”。
三、对《福建省招收台湾学生若干规定》作如下修改
将第七条修改为：“经县级以上教育行政主管部门批准，台湾学生可在当地的中学、小学就学，与当地学生一视同仁，并可适当照顾。”
将第八条第一款修改为：“报考福建省高等学校的台湾学生，可以按国家规定参加全国联合招生考试，也可以参加经国家批准的本省单独招生考试或者院校自主招生考试。考试合格的，予以录取。”
四、对《福建省浅海滩涂水产增养殖管理条例》作如下修改
将第六条第一款中的“海域功能区划”修改为“海洋功能区划”，同时删除第六条第二款。
删除第十条第二款。
删除第十四条中关于“岛礁”的内容。
将第十五条第一款修改为：“滩涂、浅海水产养殖使用权可以依法转让、出租。”
删除第十七条第（二）项。
将第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十九条、第三十条中的“养殖使用证”统一修改为“养殖证”。
五、对《福建省法律援助条例》作如下修改
将第二条第二款修改为：“本条例所称法律援助人员，是指承办法律援助案件的律师、公证员、基层法律工作者和其他从事法律援助服务的志愿者。”
将第十一条第（四）项修改为：“残疾人、未成年人、老年人、农村五保户、患有严重疾病的人请求侵权赔偿” ；增加一项，作为第（八）项：“交通事故、医疗事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故受害人请求赔偿”。
将第十七条第二款修改为：“申请人对不予受理的决定有异议的，可以在收到通知书之日起七日内向同级司法行政部门申请复核。司法行政部门应当在收到申请之日起五个工作日内，作出是否受理的决定，并书面通知申请人。”
将第二十七条修改为：“违反本条例第八条规定的，由司法行政部门给予警告，并责令改正；情节严重的，对法律援助人员给予停止执业一个月以上三个月以下的处罚。”
将第二十八条修改为：“违反本条例第二十二条规定的，由司法行政部门给予警告，并责令改正；有违法所得的，由司法行政部门责令退还违法所得的财物，可以并处所收财物价值一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，给予停止执业一个月以上三个月以下的处罚；给受援人造成损失的，由所在法律服务机构承担赔偿责任，法律服务机构赔偿后，可以向有关的法律援助人员追偿。”
六、对《福建省农业生态环境保护条例》作如下修改
将第三十四条第一款修改为：“违反本条例第十七条第一款规定，未经审批堆放固体废弃物的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门会同有关部门组织清除，所需费用由堆放者承担。”
将第三十五条修改为：“违反本条例第二十条第一款规定，未达标排放废弃物的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期未改正的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门报经有批准权的人民政府批准，责令关闭，并可依照有关法律、法规处以罚款。”
七、对《福建省渔港和渔业船舶管理条例》作如下修改
删除第二十四条第一款第（三）项。
删除第二十五条。
第二十六条增加一款，作为第三款：“渔业船舶国籍证书有效期届满、逾期一年未申请办理渔业船舶国籍登记的，渔政渔港监督机构应当予以公告。公告三十日届满，仍未申请办理国籍登记的，注销其国籍。”
将第三十一条中的“专业基础训练合格证书”修改为“专业训练合格证书”。
将第四十二条中的“非职务船员”修改为“人员”。
八、对《福建省海域使用管理条例》作如下修改
将第六条第一款修改为：“沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门应当会同同级有关部门，根据海洋功能区划以及经济和社会发展的要求，编制、修改海域使用规划，海域使用规划经本级人民政府审核同意后，应当报省人民政府备案。”
此外，根据本决定对上述地方性法规部分条文的顺序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。


从旧兼从轻原则的适用范围

北京市薪评律师事务所 叶星林


旧兼从轻原则是一个刑法适用原则，指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及即往的效力。它是刑法罪行法定原则中从旧原则的发展。如美国1987年颁布的宪法第9条第3款规定“不得通过溯及即往的法律”，法国1789年的《人权宣言》第8条规定“法律只应规定确实需要和显著不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已制定，公布和合法施行的法律，不得处罚任何人”， 以及联合国于1966年通过的《公民权和政治权利公约》第15条第1款规定“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法不构成刑事犯罪者，不得椐以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”这些规定的基本出发点是限制国家刑法权的滥用，保障人权。
从旧原则理论依据是两点，一是公民有从事法律未禁止的行为的自由。如果公民在实施法律未被禁止的行为之后，国家又制定法律把这些行为宣布成为应受刑罚的违法行为，并根据此对它惩罚，就意味着惩罚公民自由权的行使，惩罚无辜。从这点来说，用事后法进行惩罚是不公正的，非正义的，侵犯人权的。二是在涉及公法领域，公民相对于拥有的立法权、司法〈执法〉权的强大国家来说是弱势的一方，为了保护公民的权利不受国家立法和司法的肆意侵害，有必要对国家的权利进行限制，防止国家权利的滥用，以保障人权。
而从轻原则是在从旧原始基础上的发展，出发点是进一步的保护人权，正确的理解并实现法律工具的功能。首先，法律是国家对一种行为是否具有社会危害性的评价工具。任何一种评价都是基于特定的社会关系以及由此而产生的评判标准做出的，而社会关系总在不断的变化，评价也随之而变。法律评价也一样，随着社会的发展、变化，其评价标准也在不断改变，原来认为具有社会危害性的行为，后来认为不具有社会危害性，或者原来认为社会危害性较大的行为，后来认为它的危害性不大了，反之矣然。在法律上表现就是国家对法律的修改，而这种修改正是对行为之社会危害性既定判断的确认。其次，法律体现为对依照其标准确定的具有社会危害性行为的惩罚。惩罚的原则是惩罚与社会危害性的相适应。但这种适应以不加重行为人的责任为限制，即如果修改后的法律对一个行为时的法律认为有很大的社会危害性的行为做出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价，并相应的取消对这种行为的惩罚或做出较轻的惩罚的规定时，应适用新的法律对这种行为重新进行评价并相应的调整惩罚。
从上可以看出从旧兼从轻原则强调的是对人权的保障，它通过对国家公权力的限制和有利于行为人的法律适用得以实现。我认为在国家运用惩戒手段进行社会管理的整个公法领域，从旧兼从轻原则都应得以适用，既包括刑法适用，也应包括行政管理和行政处罚法适用。既包括利用刑法或行政法对一个行为进行评价并基此作出处理决定，也包括生效的处理决定的执行。笔者谈谈从旧兼从轻原则在刑法和行政法两方面的适用。
在刑法方面 从旧兼从轻原则已作为一条最基本的刑法适用原则在审理刑事案件的司法实践中得到适用。但对案件宣判后执行完毕前是否适用该原则存在争议（我国司法实践不予适用）。一种观点认为，从旧兼从轻原则只适用于案件的审理阶段，对判决生效后的执行阶段不适用，这样有利于维护法律的严肃性和既定判决的权威。另外一种观点认为从旧兼从轻原则同样适用于判决生效后的执行阶段，如果新的法律认为依据判决时的法律认为犯罪的行为不再具有社会危害性（即非罪行为），就应当停止执行原判决确定的刑罚。如果新的法律对原罪行规定的处罚较轻，就应当按新的法律对原罪行进行重新评价（审理），调整惩罚程度和执行期限。笔者赞同第二种观点，认为从旧兼从轻原则除了适用在刑事案件的审判阶段外，在判决生效后的执行阶段也应予以适用。以维护法律的严肃性和既定判决的权威来排斥从旧兼从轻原则在生效判决后执行阶段的适用是不符合法理的。维护法律的严肃既包括维护旧法的严肃性，也包括维护新法的严肃性，而更主要的是维护现行法律的严肃性。如果为了维护旧法的严肃性而置新法对行为的评价于不顾，那么新法的严肃性又如何维护？对规定处罚较轻的新法适用的基础是什么？（对新法规定处罚较旧法更重时的适用排斥，并非体现对旧法严肃性的维护，而正好相反，体现的是对新法评价和处罚规定的尊重。）所以维护法律的严肃性不应成为理由。同样，维护生效判决的权威也不应成为其理由。生效判决只是一种形式，而它所反应的实质是法律对一个行为是否具有社会危害性、危害性大小的评价，以及依此评价对它进行的惩罚。行使惩罚的前提是行为的社会危害性，如果法律认为一个行为不再具有社会危害性，那么对它的惩罚就失去了合法的基础，继续惩罚是不合理的，应当停止执行。通俗的说，是对一个现在认为合法的行为（行为时的法律认为该行为违法）给予法律惩处一样，本身是矛盾的，违背评价与惩罚相对应的原则的。另外，对生效判决在执行中适用从旧兼从轻原则是法律平等适用和公民对法律合理期待权的要求。首先，法律是对社会关系调整的抽象和概括，要求一定的稳定性，而社会总在不断的发展，由此产生法律相对社会发展的滞后性，在法律不能适应社会发展需要时，就需要进行修改，以适应社会关系调整的需要。但从法律不适应社会发展的需要到修改，从修改到生效总存在一个时间差。这里的期待权是指在该时间差中，公民有理由相信法律会进行修改，并按法律的修改进行社会发展相适应的活动的权利。例如禁止某种行为并对该行为进行惩罚的某法律于某年3月1日被修改，修改后取消了对该行为的禁止性评价，而修正案要到10月1日生效。那么在3月1日到10月10日对该行为是绝对禁止还是相对禁止，我认为在此期间应允许公民有期待权，他们有理由相信如果从事该行为，其行为的违法性和应受惩罚性到9月30日，10月1后就不具有惩罚性了。否则，法律的评价和处罚就相违背了。其次，对生效判决在执行中适用从旧兼从轻原则是法律平等适用的要求。对一个行为进行惩罚的依据是生效和现行有效的法律，在新法对一个旧法认为具有社会危害性需要予以惩罚的行为作出无危害性不规定惩罚的评价时，对该种行为在新法生效前和生效后进行处理就会得出两个截然不同的法律后果。如前例，张某和李某于3月份实施了违反旧法的同一行为，按旧法应处3年徒刑，而新法该行为不构成犯罪，如9月10日对张某作出生效判决，判有期徒刑3年，而10月4日对李某进行审理，按从旧兼从轻原则，不构成犯罪。如果说生效判决的执行阶段不适用，张某得服刑3年，李某无须受任何处罚，显然不符合法律的公平原则。
在行政法方面　在确定行政相对人的行为性质以及因此给予相应的惩处时，同样应受到从旧兼从轻原则的限制。对此在理论上的理由和该原则在刑法适用上的理由是一致的，即对行为进行评价和惩处的法律修改了，就应当以修改后的法律对行为进行评价或惩处，除非这种评价或惩处增加了行政相对人的责任。在立法上，也体现了对从旧兼从轻这一适用原则，《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在此“规范性文件”指的是作出具体行政行为时有效的规范性文件，而不应该是相对人行为时有效而作出具体行政行为时已失效的规范性文件。由此可以看出在行政领域该原则同样是适用的。那么，从旧兼从轻原则对一个已经作出但没有执行完毕的具体行政行为是否适用问题，我认为答案是肯定的。理由和前面在刑法适用上的论述也是一样的，在此不予重复。
法律通过评价和惩处功能实现立法目的，在强调法律的保护功能时也要注重法律的保障功能。在国家与公法相对人之间，新法对一个行为作出非违法性评价或弱化惩罚的规定时，我们就应依据从旧兼从轻的原则适用新法对没有惩罚完毕的行为重新进行评价并按评价的结论作出相应的处理，以保障人权，实现法律的公平和正义。