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法院不宜遴选和管理人民陪审员　　　　
　　　　 　　
杨涛 　 　


　据新华社4月2日报道，最高人民法院4月２日向全国人大常委会提请审议的《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）》中，针对过去人民陪审员产生方式多种多样、很不规范的情况，在充分总结各地产生人民陪审员的成功做法的基础上，提出比照法官的产生程序，由人大常委会任命人民陪审员的做法。　　而据《中国青年报》3月31日的报道，云南省昆明市中级人民法院制定的《人民陪审员聘任及管理规则》就人民陪审员的遴选和聘任、权利和义务、管理和使用等问题进行了具体规定。目前，该院已按规则规定遴选出的29位人民陪审员正式颁发了聘书。 这一消息说明，在地方各级法院大多还是由法院对人民陪审员遴选和管理。
人民陪审制度在我国确立以来，在我国的司法实践中曾经发挥过其应有的作用，但是随着形势的发展，新案件的层出不穷，陪审员自然理性与职业法官的法律思维差距越来越大，人民陪审制度遇到了不少新的问题。一些法院忽视陪审员的存在，导致陪审员陪而不审，成为了摆设的花瓶。各级司法机关为改变现状，也采取了不少办法，出台了不少措施。去年６月，四川省成都市武侯区法院在人民陪审员换届选聘中，抛弃原有的单位指派旧模式，鼓励群众自愿报名、公开选聘，并首次设立了以陪同审判为职业的高学历的专职陪审员。昆明中院制定和落实《规则》也是这一背景下进行的一个探索，我们认为出发点无疑是好的。 然而，我们要问的是，由法院来对人民陪审员遴选和管理合适吗？
由法院来对决定人民陪审员的选拔，并进行日常管理，也许在管理工作上能带来一定的方便。但是，如果法院能决定人民陪审员的命运，那么法院也就拥有了随时决定陪审员何时参与陪审、怎样参与陪审的权力，陪审员陪而不审的状况就难以有真正改观。同时，与法院、法官意见不同的陪审员在法院也难有立足之地，而如果都要与法院保持一致，那么就从根本上有违人民陪审制度促进司法民主的本意。所以，我们要理解陪审制度的本质基础上来进行改革。建立陪审制度并非要给法官多配置助手，而是在于一是促进司法民主，让民众的有效参与在一定程度上扼制司法专横；二是发展法律，让民众的自然理性平衡职业法官的有时僵化的职业思维。这样看来，人民陪审员主要并不是给法院提供咨询也不是与法院求同而来，更多的恐怕是监督与制约。如此说来，人民陪审员岂能由法院来遴选和管理？　
　在英美等国，陪审员尽管是由法院来遴选，然而其陪审员并非专职的，是为特定的案件随机从有资格的公民中抽选，并且当事人有挑选权及无因回避权利。而且陪审员对于事实的认定，法官并不在场，法院和法官实际上是无法控制陪审员来服从他们的意志。而我们实行的是参审制，法官与陪审员一起认定事实与法律并且陪审员是相对固定的，对于陪审员的一举一动是了如指掌。那么，法院基于自身种种利益考虑，必然要求选拔与其能保持一致的人。　
在我国现行的政治体制下，笔者认为，由人大来遴选和管理人民陪审员，而由法院来协助管理，不失为是一个较为可行的办法。人民陪审员既然是代表人民参与审判，参加到对法院的监督中，由人民的代表机关??人大来遴选和管理不存在任何理论和实践的障碍。当然，因为法院陪审员日常工作更为熟悉，协助管理有利于人大了解情况。这样，人民陪审员才能尽心尽力参与审判，不再是摆设的花瓶了。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士邮编：３４１０００ E-mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com



死刑要不要交由公众讨论和表决
杨涛

美国加利福尼亚州近日执行了该州3年来第一次死刑。此前，该州州长阿诺德·施瓦辛格拒绝了这名死刑犯的赦免请求。然而，施瓦辛格在美国的铁面执法却在他的家乡奥地利激起一片反对声浪，不但有人在美国使馆前示威，甚至还有政党高官提议要“终结”施瓦辛格的奥地利国籍。（《京华时报》1月24日）
但施瓦辛格在美国加利福尼亚州却没有享受这种“待遇”，尽管对其所为也有不少人非议，但总体上加州人应当是支持他的。因为，施瓦辛格是一位民选州长，民众对于死刑的看法直接决定了对其的支持，他不能不看重民众对于死刑的态度。而他自去年拒绝了因谋杀4人被判死刑的凯文·库柏的赦免请求，今年又敢于果断拒绝了犯有3项谋杀罪行而被处死的61岁的唐纳德·比尔兹利，说明其的民众基础还是扎实的，民众支持死刑的要占更多数。
看来，在西方国家，关于死刑的存废，并非只是专家、学者在密室中谈论的话语，而是有民众支持的一种大众话语。各国基于不同的文化与民族心理及经济社会发展状况，民众对等死刑的态度各不相同，废除死刑的国家，民众对废除死刑有相当认同，而没有废除死刑的国家，民众对保留死刑是有相当的认同。
关于死刑的存废，近年在我国也逐渐成为热门话题。湘潭大学法学院邱兴隆教授近日就称，罪犯是人，拥有国家和法律都不得剥夺的生命权，必须尽快废除死刑。但要求废除死刑的专家、学者面临着一个绕不过去的问题是，在中国传统意识和文化氛围下，民众根本就很难接受这些要求废除死刑的说法。如果施瓦辛格具有中国国籍，相信民众是举着牌子、鼓着双掌表示支持，“杀人者死，伤人及盗者抵罪”的观念在中国民众心目中太是根深蒂固了。但是，相当多专家和学者却持这么一种观点，即死刑这问题最不适合交由公众讨论和表决，因为公众中存在太多感性的东西，容易形成“集体无意识”，不能理性地看待死刑的废除。
是的，民众有时是感性多于理性，甚至容易形成偏狭的“集体无意识”。但民众不泛有朴素的道德观念、理性声音，更为重要的是死刑的存废这一重要问题，关系到民众每一个人切身利益。如果排斥民众参与和讨论，首先是在程序上并不正当，因为无论是废除死刑还是限制、减少死刑适用的的法律把民众这一“当事人”排除在外了；其次，这样的法律制定出来也因为没有听取和充分吸纳民众的意见，很难为民众所接受；再次，在执行中，“强奸”民意的法律也可能难以推行。是的，法律不能由民众来起草制订，必须依赖于由社会的精英，那些专家和学者及民众选举的代表是法律制订的主力军，但是法律脱离民众却万万不行，法律必须具有深厚的民众基础，特别是那些以传统道德为基础的法律，企图脱离民众的人可能被民众远远甩开。
在我看来，死刑是一种残忍的刑罚，文明社会应当远离这种刑罚，今后应当限制和减少死刑的适用，但是，限制和减少的前提必须看到我们社会的现实状况，必须考虑到民众的心理承受能力和民众的意见。专家、学者可以在各种场合宣传自己主张，启迪民意，引导民众，如果有一天，死刑的执行也引起了像奥地利民众一样的一片反对声浪，那么这个限制乃至废除死刑的土壤就成熟了，用不着专家在密室声嘶力竭地而应者寥寥了。反之，如果民意的基础根本没有成熟，就采取如有些专家所说的突然死亡法，即政治家通过修法，立即全面废除死刑，这样的法律也得不到很好的支持，进而影响到政治家本人的民众支持率。
如果施瓦辛格还在奥地利，想必他不会轻易拒绝死刑犯的赦免请求，除非他不想继续自己的政治生命，但如今他是在美国加利福尼亚州，他就可能还会继续拒绝第三个、第四个死刑犯的赦免请求，因为这里的民众总体上还是支持他的。民意是死刑存废不可忽视的力量，这点不知给中国的法学家有无启迪？
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