您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

机电产品国际招标机构资格审定办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:30:47  浏览:8476   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

机电产品国际招标机构资格审定办法

商务部


商务部令2005年第6号 机电产品国际招标机构资格审定办法

《机电产品国际招标机构资格审定办法》已于2005年1月21日经第1次部务会议审议通过,现予公布,于2005年3月1日起施行。


              部长 薄熙来
              二○○五年二月五日


              机电产品国际招标机构资格审定办法

  第一章 总 则

  第一条 为了维护机电产品国际招标的公开、公平、公正,建立良好的国际招标竞争机制,保证机电产品国际招标投标有序进行,规范对机电产品国际招标机构的资格审定工作,依据《中华人民共和国招标投标法》、《中国人民共和国行政许可法》以及国务院对有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工,制定本办法。

  第二条 机电产品国际招标机构是指依法成立、经商务部审定并赋予国际招标资格、从事机电产品国际招标业务的法人。

  第三条 商务部负责全国机电产品国际招标机构的资格审定和年度资格审核工作。

  各省、自治区、直辖市、计划单列市、沿海开放城市、经济特区、新疆生产建设兵团、各部门机电产品进出口管理机构(以下简称"主管部门")负责本地区、本部门机电产品国际招标机构资格审定和年度资格审核的初步审核工作。

  第二章 资格申请及审定

  第四条 企业从事利用国外贷款和国内资金采购机电产品的国际招标业务应当取得机电产品国际招标资格。

  机电产品国际招标机构的资格等级分为甲级、乙级和预乙级。甲级国际招标机构从事机电产品国际招标业务不受委托金额限制;乙级国际招标机构只能从事一次性委托金额在4000万美元以下的机电产品国际招标业务;预乙级国际招标机构只能从事一次性委托金额在2000万美元以下的机电产品国际招标业务。

  第五条 未取得机电产品国际招标资格的法人只能申请预乙级机电产品国际招标资格。

  第六条 申请预乙级机电产品国际招标资格的法人应当具备以下条件:

  (一) 与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或其他利益关系;

  (二) 具有相应资金;

  (三)具备固定的营业场所(含开标大厅)和开展国际招标业务所需的设施以及连通专业信息网络的现代化办公条件;

  (四)具备能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量:
1、具有中级职称以上的专职招标人员不得少于从事招标业务人员总数的70%;
2、具有三年以上机电产品国内招标经验,且近三年年均机电产品国内公开招标业绩在2亿元以上;或从事三年以上外贸经营业务,且近三年年均机电产品进出口总额在6亿美元以上。

  第七条 申请人应当于每年7月1日至5日将申请材料报送相应的主管部门进行初步审核。相应的主管部门受理或不受理行政许可申请,应当出具加盖商务部专用印章和注明日期的书面凭证。相应的主管部门应当自其受理行政许可申请之日起二十日内提出初步审核意见,并于当年8月1日至5日将初步审核意见和申请人的申请材料报送商务部。

  申请人提交的申请材料应当包括以下内容:

  (一)申请书,内容包括:企业法人注册时间、职工人员结构情况、招标营业场所、计算机及信息网络等配置情况及国内招标业绩或机电产品进出口业绩综述;

  (二)公司章程;

  (三)法人营业执照(复印件);

  (四)对外贸易经营者备案登记表(复印件);

  (五)机电产品进出口贸易业绩一览表(附表一)或机电产品国内公开招标业绩一览表(附表二)、国内公开招标项目分项表(附表三)及下列材料(复印件):
  1、招标委托代理合同;
  2、公开发布的招标公告;
  3、开标记录;
  4、中标通知书。

  (六) 企业机构设置表(附表四);

  (七) 中级职称以上专职招标人员名单(附表五)。

  第八条 商务部应当自收到相应的主管部门转报的申请材料和初步审核意见之日起二十日内对申请进行审核并作出行政许可决定,同时将审定结果进行公告。对符合本办法规定条件的,由商务部赋予预乙级机电产品国际招标资格,同时颁发《国际招标机构资格证书》(以下简称资格证书)。资格证书自签发之日起生效,有效期至下一年年度审核结果公告之日止。

  第九条 满足本办法第十五条所列条件的预乙级机电产品国际招标机构可以申请乙级机电产品国际招标资格。满足本办法第十六条所列条件的乙级、预乙级机电产品国际招标机构可以申请甲级机电产品国际招标资格。

  第十条 申请人在申请机电产品国际招标资格时,提供虚假材料的,当次申请无效,并且下一年度商务部不再受理其机电产品国际招标资格申请。

  第三章 年度资格审核

  第十一条 商务部每年对机电产品国际招标机构进行年度资格审核,获得机电产品国际招标资格未满一年的机电产品国际招标机构不参加当次年度资格审核。

  第十二条 机电产品国际招标机构应当于每年1月1日至10日将年度资格审核材料报送相应的主管部门进行初步审核。相应的主管部门应当于每年2月1日至10日将初步审核意见和申请材料报送商务部。

  第十三条 机电产品国际招标机构申请年度资格审核时,应提交以下材料:

  (一)机电产品国际招标机构上一年度的招标业绩,以其在商务部授权的专业网站开展机电产品国际招标业务的中标金额为准;

  (二)年度资格审核申请书,内容包括:组织机构变化情况、规范招标措施、国际国内招标业绩综述等;

  (三)法人营业执照(复印件);

  (四)机电产品国际招标业绩一览表(附表六);

  (五)资格证书副本。

  第十四条 机电产品国际招标机构符合以下条件的,年度资格审核予以通过,并由商务部换发资格证书:

  (一) 甲级机电产品国际招标机构年度机电产品国际招标业绩达到8000万美元以上;

  (二) 乙级机电产品国际招标机构年度机电产品国际招标业绩达到5000万美元以上;

  (三) 预乙级机电产品国际招标机构年度机电产品国际招标业绩达到3000万美元以上;

  (四)未违反《招标投标法》、《机电产品国际招标投标实施办法》、本办法及其他有关规定的。

  第十五条 预乙级机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,年度招标业绩达到5000万美元以上的,可以提出升级申请,经商务部审核批准,其国际招标资格等级可以升为乙级。

  第十六条 预乙级、乙级机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,符合以下条件之一的,可以提出升级申请,经商务部审核批准,其国际招标资格等级可以升为甲级:

  (一)乙级机电产品国际招标机构年度招标业绩为1亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  (二)乙级机电产品国际招标机构自获得乙级国际招标资格两年内业绩累计达到1.8亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  (三)乙级机电产品国际招标机构自获得乙级国际招标资格三年内业绩累计达到2.5亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  (四)预乙级机电产品国际招标机构年度招标业绩达到2亿美元以上并且注册资金在1000万元以上的;

  第十七条 机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,招标业绩有以下情况之一的,招标资格等级予以降级,但是国务院有特殊规定或其他特殊原因的,可以适当放宽年度资格审核标准:

  (一) 甲级机电产品国际招标机构年度招标业绩未满8000万美元但超过5000万美元的,降为乙级国际招标资格;

  (二)甲级机电产品国际招标机构年度招标业绩未满5000万美元但超过3000万美元的,降为预乙级国际招标资格;

  (三)乙级机电产品国际招标机构年度招标业绩未满5000万美元但超过3000万美元的,降为预乙级国际招标资格。

  第十八条 机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,其年度招标业绩未满3000万美元的,不得通过当次年度资格审核,自当次年度资格审核结果公布之日起不得继续开展机电产品国际招标业务,并且一年内商务部不再受理其机电产品国际招标机构资格申请;但是国务院有特殊规定或其他特殊原因的,可以适当放宽年度资格审核标准。

  第十九条 机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,上一年度内受到一次警告的,年度资格审核时将其资格等级下降一级;对满足升级条件的机电产品国际招标机构不予升级。

  机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,上一年度内受到两次警告的,不得参加当次年度资格审核,其上一年度的招标业绩在下一次年度资格审核时审核,从当次年度资格审核结果公布之日起到下一次年度资格审核通过前不得继续开展机电产品国际招标业务。

  机电产品国际招标机构在参加年度资格审核时,上一年度内受到三次警告的,不得参加当次年度资格审核,自当次年度资格审核结果公布之日起不得继续开展机电产品国际招标业务,并且三年内商务部不再受理其机电产品国际招标资格申请。

  第二十条 机电产品国际招标机构的机构名称、法定代表人、地址等如有变更,应向商务部提出申请更换资格证书;机电产品国际招标机构发生合并、分立等重大变化导致原机构发生实质性变化的,应向商务部重新申请机电产品国际招标资格。

  第二十一条 未按本办法规定进行年度资格审核的机电产品国际招标机构,其国际招标资格证书到期自动失效。

  第二十二条 机电产品国际招标机构在报送年度资格审核材料时提供虚假材料的,不得通过年度资格审核,并且下一年度内商务部不再受理其国际招标资格申请。

  第二十三条 商务部负责对年度资格审核情况予以公布。

  第四章 罚 则

  第二十四条 机电产品国际招标机构有下列行为之一的,给予警告,并处三万元以下罚款:

  (一)涂改资格证书的;

  (二)转让、转借资格证书的;

  (三)擅自修改招标文件的;

  (四)招标文件、评标报告未按规定备案的;

  (五)未按有关规定确定的评标规则进行评标的;

  (六)评标报告未如实反映招标文件、投标文件实际情况的;

  (七)未按规定组成评标委员会的;

  (八)委托无机电产品国际招标资格的机构开展国际招标活动中的实质性业务的;

  (九)委托分支机构开展国际招标活动中的实质性业务的;

  (十)擅自更改中标结果的;

  (十一)其他违反《招标投标法》、《机电产品国际招标投标实施办法》、本办法和国家其他有关招标投标法律法规的行为。

  第二十五条 机电产品国际招标机构有下列行为之一的,处五万元以上二十五万元以下罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停或取消其机电产品国际招标资格:

  (一)与招标人相互串通虚假招标的;

  (二)泄露应当保密的与招标、投标活动有关的情况和资料的;

  (三)与投标人串通就投标文件的商务、技术和价格等进行实质性修改的。

  第五章 附 则

  第二十六条 本办法由商务部负责解释。

  第二十七条 本办法自2005年3月1日起施行。原《国际招标机构资格审定办法》、《关于对机电产品国际招标机构实行年度审核的通知》、《关于国际招标机构资格审定及年度审核有关工作的补充通知》同时废止。



下载地址: 点击此处下载

南昌市梅岭风景名胜区条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市人大常委会公告第60号
南昌市梅岭风景名胜区条例
(2006年6月30日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过 2006年7月28日江西省第十届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准)
第一章 总则
第一条 为了加强梅岭风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据有关法律、法规,结合梅岭风景名胜区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称梅岭风景名胜区(以下简称风景区),是指国务院批准的梅岭--滕王阁风景名胜区除滕王阁片区以外的景区,其范围以国务院批准的《梅岭--滕王阁风景名胜区总体规划》(以下简称《总体规划》确定的梅岭片区的界线坐标划定。
第三条 在风景区范围内居住以及从事生产经营、开发建设、旅游、宗教、文化等相关活动的单位和个人,应当遵守本条例。
第四条 风景区管理应当遵循科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。
第五条 市人民政府依法设立梅岭风景名胜区管理委员会以下简称风景区管委员会,(对风景区的规划、保护、建设和利用实施统一管理。
在风景区内的所有单位,除各自业务受上级主管部门领导外,必须服从风景区管委会对风景区的统一规划和管理。
第六条 市人民政府应当加强风景区的保护工作,加大对风景区保护经费的投入。
第七条 风景区内的所有单位和个人都有义务保护风景名胜资源和风景区设施,并有权举报、制止破坏风景名胜资源和风景区设施的行为。
对在风景区保护、利用、建设和管理中作出重大贡献的单位和个人,由市人民政府或者风景区管委会给予表彰和奖励。
第二章 规划
第八条 市人民政府应当依据《总体规划》,组织风景区管委会编制《梅岭风景名胜区详细规划》(以下简称《详细规划》)。
第九条 《总体规划》和《详细规划》(以下统称风景区规划),是风景区保护、利用和管理的依据。
第十条 《详细规划》应当根据景区、景点的不同要求和国家有关技术规范编制,确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模,并明确建设用地范围和规划设计条件。
编制《详细规划》,应当委托具有乙级以上规划编制资质等级的单位承担。
第十一条 编制《详细规划》应当征询社会公众的意见。
风景区管委会应当利用公共媒体或者政府网站公开展示《详细规划》草案,并公布听取社会公众意见和建议的方式和期限。
风景区管委会应当收集、整理和研究社会公众的意见和建议,并及时公布采纳情况。社会公众对《详细规划》草案有重大异议的,风景区管委会应当通过
召开座谈会、论证会或者听证会等方式予以充分论证。对未能采纳的意见和建议,风景区管委会应当说明理由。
第十二条 市人民政府应当将风景区规划的主要内容通过公共媒体或者政府网站向社会公布,任何单位和个人有权查阅。
第十三条 风景区规划不得擅自修改。确需进行修改的,应当按照原审批程序重新报批。
第三章 保护
第十四条 风景区内的景观和自然环境,应当严格保护,不得破坏或者随意改变。
第十五条 风景区管委会应当建立健全风景名胜资源泉保护各项制度,制定保护措施,落实保护责任制。
风景区内的单位、村(居)民和游客,应当爱护风景区的景物、水体、林草植被、野生动物和各项设施。
第十六条 按照风景资源的景观价值和保护需要,风景区分为一级、二级、三级保护区,并按级别分别管理。
风景区管委会应当树立界桩以区分不同级别的保护区。任何单位和个人不得毁损、移动界桩。
第十七条 在风景区三级保护区内禁止下列行为:
(一)建设各类开发区:
(二)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;
(三)开荒、开矿、采石、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动;
(四)在景物或者设施上刻划、涂污;
(五)随意丢弃、倾倒废弃物;
(六)成片采伐林木、烧荒垦殖、狩捕野生动物;
(七)在非指定地点野炊或者其他违规用火活动。
第十八条 在风景区二级保护区内禁止下列行为;
(一)本条例第十七条所列行为;
(二)在非指定地点燃放烟花爆竹;
(三)建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院等建筑物;
(四)建造与名胜资源保护无关的其他建(构)筑物。
第十九条 在风景区一级保护区内禁止下列行为:
(一)本条例第十八条所列行为;
(二)机动交通工具进入。
第二十条 风景区管委会应当对风景区内的山石地貌、重要景物、地质遗迹、古树名木、森林资源、文物古迹等人文和自然景观进行调查、鉴定,建立档案,设置标志,并制定相应的保护
措施。
第二十一条 风景区内的山石地貌、林地、湿地、河、湖、泉、瀑、潭、溪,除按风景区规划的要求修整外,均应当保持原有自然状态和性质。任何单位和个人不得毁损或者作其他人为改变。
第二十二条 风景区管委会应当做好风景区的地质灾害防治、植树绿化、护林防火和森林有害生物防治工作,切实保护好林木植被和动、植物物种的生长、栖息环境。
风景区管委会根据环境保护、生态恢复和森林防火的需要,可以对重要景区、景点实行临时性封闭,并予以公告。
第二十三条 风景区管委会应当采取切实措施,严格控制风景区内的各项环境污染,使风景区内的各项环境指标逐步达到国家规定的功能区标准。
风景区内污染物排放超过排放标准的,应当限期治理;逾期未完成治理的,应当依法责令排污单位关闭或者搬迁。
第四章 建设
第二十四条 风景区内的各项建设项目应当严格按照风景区规划的要求进行建设。已有的不符合风景区规划的建(构)筑物和其他设施,应当按照市人民政府的要求限期予以拆除或者外迁。
第二十五条 风景区内各项建设项目的布局、高度、体量、造型、风格和色调等,应当与周围景观和环境相协调。
风景区外围保护地带内各项建设项目应当与风景区景观要求相一致,不得损害风景区的自然风景。
第二十六条 在风景区内进行新建、改建、扩建等各项建设活动,应当符合风景区规划,并依照有关法律、法规的规定办理审批手续。
第二十七条 在风景区内进行新建、改建、扩建等各项建设活动的单位和个人,应当按照规定缴纳市政公用设施配套费,其征收标准可以高于本市标准,但最高不得超过三倍。
风景区内的市政公用设施配套费必须纳入财政专户,专款专用。
第二十八条 在风景区内施工的单位和个人,应当遵守下列规定:
(一)严格按照批准的位置和设计进行施工;
(二)在施工现场设置警示标志和安全防护围档;
(三)在施工过程中采取有效措施保护自然景观和人文景观的原有风貌以及周围的植被、地貌和水体;
(四)施工结束后,及时清理场地,恢复环境原貌。
第二十九条 风景区内的居民建房,应当在统一规划的居民点内建设。
第五章 利用与管理
第三十条 风景区自然生态景观的利用,应当保持其原有自然风貌。
风景区内的历史人文景观的开发利用和维修,应当严格遵守文物保护法律、法规的规定。
第三十一条 风景区管委会应当加强游览安全保障工作,制定风景区游览安全、治安、消防等各项管理制度,督促风景区的经营单位接受有关部门依法进行的监督检查,及时制止、处理破坏风景名胜资源和危及游客人身、财产安全的行为,确保风景区良好的社会秩序。
第三十二条 风景区管委会应当科学核定各景区、景点的环境容量、游览接待容量和游览线路,并对风景区内的导游和服务人员进行管理。
不得超过核定容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。
第三十三条 风景区管委会应当在景区、景点设置规范的指示标志和中英文地名标牌、景区介绍牌,险要部位应当设置必要的安全设施和警示标志。
第三十四条 风景区内所有经营服务网点的设置应当符合风景区商业网点规划,并由风景区管委会统一管理。
第三十五条 风景区内的交通、服务等经营项目,应当由风景区管委会依据有关法律、法规和风景区规划,通过招标等公平竞争的方式确定经营者。
第三十六条 进入风景区的营运车辆应当按照核(规)定的路线行驶,并定点停靠(放);非营运车辆应当服从风景区管委会的管理,按指定的路线行驶,并在规定的地点停放。
第三十七条 景区、景点应当使用风景区管委会统一印制的门票,门票价格依照省人民政府价格行政主管部门核定的标准执行。
第三十八条 风景名胜资源实行有偿使用。凡在风景区内依托风景名胜资源从事经营活动的单位和个人,应当依法缴纳风景名胜资源有偿使用费。
第三十九条 风景名胜资源有偿使用费的征收、使用按照国家和省人民政府的规定执行。
第四十条 风景区管委会不得从事以营利为目的经营活动,不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业。
风景区管委会的工作人员,不得在风景区内的企业兼职。
第四十一条 风景区管委会应当采取措施,依法做好风景区内的环境卫生管理工作,对景区内的生活垃圾、污水和建筑垃圾组织统一清运和无害化处理。
风景区内有关单位和从事经营活动的个人,应当承担规定范围内的环境卫生清理和保洁工作。
第四十二条 市人民政府应当严格控制并逐步减少风景区内的常住人口和暂住人口数量,并依法将农村居民建制转为城市居民建制。具体办法由市人民政府另行制定。
第六章 法律责任
第四十三条 违反本条例规定,风景区管委会有下列行为之一的,由市人民政府责令改正;拒不改正或者造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的处分;
(一)审核同意在风景区内进行不符合风景区规划的建设活动的;
(二)超过核定容量接纳游客或者在没有安全保障的区域开展游览活动的;
(三)未设置规范的指示标志和中英文地名标牌、景区介绍牌或者未在险要部位设置必要的安全设施和警示标志的;
(四)发现违法行为不予查处的。
第四十四条 在风景区内有下列行为之一的,由风景区管委会责令其停止违法行为,限期恢复原状,可以按建筑面积每平方米处30元罚款;逾期不恢复原状或者造成严重后果的,可以按建筑面积每平方米处100元以上200元以下罚款,并强制拆除;造成损失的,依法承担赔偿责任:
(一)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;
(二)在一级、二级保护区内,建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院等建筑物;
(三)在一级、二级保护区内,建造与名胜资源保护无关的其他建(构)筑物。
第四十五条 在风景区内有下列行为之一的,由风景区管委会责令其停止违法行为,限期清理或者采取其他补救措施,可以处50元以上100元以下罚款;情节严重的,处100元以上500元以下罚款;造成损失的;依法承担赔偿责任;
(一)在景物或者设施上刻划、涂污的;
(二)随意丢弃、倾倒废弃物的。
第四十六条 违反本条例规定,在风景区内开荒、修坟立碑的,由风景区管委会责令其停止违法行为,恢复环境原貌,可以处2000元以上1万元以下罚款。
第四十七条 违反本条例规定,施工单位和个人在施工过程中,对周围景物、水体、林草植被、野生动物资源和地形地貌造成破坏的,给予警告,责令限期恢复原状,并可处1万元以上5
万元以下罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。
第四十八条 违反本条例规定的其他行为,按照其他法律、法规的规定,应当给予行政处罚的,由有关部门依法处罚。
第七章 附则
第四十九条 本条例应用中的具体问题由市人民政府负责解释。
第五十条 本条例自2006年10月1日起施行。


                 探讨分析法官个性

                北安市人民法院—崔文茂

  法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断,这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank(弗兰克)的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响,即:D(判决)=S(围绕法官和案件的刺激)×P(个性)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢?法官的个性可以概括为,在案件的审判过程中,法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称,包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
  那么,在审判过程中,判决到底是怎样做出的呢?首先,让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实,“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论;一个人通常是从这一结论开始,然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之,判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论,然后到法律和学说中去小心求证,无非是东寻西找、各取所需,最后确定据以判决的法律规定(相关法律条文),在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态:系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之,必须承认司法主观性的客观存在,而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
  法官的个性与法的局限性:法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能,法律的适用应当具有确定性,这种确定性就是体现在对相同或类似的行为,应当有相同或类似的处理。但是,法律始终是不确定的,它具有一定的局限性,存在着漏洞。法律的局限性,主要表现为:不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离,这是自由裁量权存在的现实基础[3],自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见,显然是一种不负责任的规则完美主义态度,它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为,立法者具备完全理性,对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识,对于社会的规范需求具有完全的把握,而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此,立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系,保证其完美无缺、逻辑自足,能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机,毫无独立意义,他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为,法律可以变为简单的几何公式,任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人,都能做出法律上的裁决。在这一意义上,法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
  在法律漏洞成为不可避免的情况下,法官自由裁量权的存在显得很有必要,否则,法官在大量的纠纷面前束手无策,大量的社会冲突与纠纷得不到解决,这样的法院和法官多少是令人失望的,而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来,这种危害就有可能扩大和加剧。所以,拉伦茨先生认为,不得拒绝审判的法官,无论如何有义务去解释法律,并且在法律有漏洞时,有义务去补充它,德国学者科因也指出,如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到,那么,法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由,予以驳回,但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务,法律存在和法院存在的意义淡然无存。
  法官的个性与法的发展:法官的个性(自由裁量权)存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定,换言之,法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征,而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平,但是,具体情况并非总是典型的,相对于典型情况存在许多变种,如果将其与典型情况一样,适用同一法律规定,必然会“削足适履”,导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁,法官根据个案的具体情况,在法律没有明确规定时,行使自由裁置权,变通适用法律,以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益,力求每个案件都获得正当、合理地解决。
  大陆法系的法官,处在成文法的文化氛围中,其自由裁量权对法律发展之促进,不如英美法系法官这是事实。但是,大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责,法官亦有许多事情要做。因为,立法机关过多地修改法律会损害法律的价值,因既得利益集团的阻挠,立法步骤缓慢而麻烦,加之立法者的素质低下,社会转型的不确定因素的增加,都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律,指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而,在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥,使法律保持一定的开放性和灵活性,这种做法很是值得探讨的,如果立法与执法形成了这种良性的互动,法官就可根据社会生活发展的需要,把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去,法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品,在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
  法官的个性与正义:“司法权与行政权独立,才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威,即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威,而是相对于法治,个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立,是因为具有理性权威。在具体的案件中,究竟什么是认定某一具体案件的事实,究竟如何根据特定案件选择所适用的法律,在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求,但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体,而根据人们关于权力的认识,只要是存在权力的地方,就会有腐败产生,而且绝对的权力必然导致绝对的腐败,这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束,必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之,如果法官也被腐化,不能够主持正义了,那么这个社会也没有什么正义可言了。
  司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家,任何人要想步入法官这一行业,都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言,仅仅靠他的内心约束还是远远不够的,因为内心约束在本质上是一种道德约束,而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望,但是法官却并不因此而成为圣人,法官和任何普通公民一样,有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此,那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束,而是还必须通过来自法官外部的约束,这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子,但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生,尤其是到了封建社会的后期,腐败现象愈演愈烈,屡禁屡腐,就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
  程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约,就是通过程序要件的满足,通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与,形成对程序结果的制作者的外部约束,从而实现程序的公正。这种程序要件的满足,具体包括:第一,凡是利益受程序结果影响的人,应当有充分参与程序结果的形成过程的权利;第二,程序中相互对立的双方权利相同,义务对等,谁也不享有优于对方的诉讼地位;第三,制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场,而不应当偏袒程序的任何一方;第四,法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后,而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上,而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上;第六,法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据,而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除;第七,裁判者应当实现完全的个人独立,只服从法律,不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉;第八,除非有法定不应当公开的情形,程序应当完全公开,使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程;第九,裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证,也就是在裁判中详尽地说明判决的理由;等等。很显然,程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约;它排除一切来自凌驾于程序之上的权力,也排除一切来自程序之外的干扰。
  实现司法公开,实现对法官司法权力的制约,必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高,而诉讼程序也有了长足进步的时候,才可以指望“公平如大水滚滚,正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言:“法官的人格,是法律正义的最终保障。”