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　　注意程序：劳动合同订立的关问题辨析

　　张喜亮 任连国

　　案例：
　　小张到某公司工作，人力资源部按照公司规定，与小张签口头约定了为期三年的劳动合同，试用期三个月。小张工作较为一般，但因公司急需人手，还是为小张办理了转正手续。由于业务较多，小张的工作效率又不高，因此，经常加班工作，公司也按规定给小张发放了加班费。但时间不长，小张的表现实在与岗位要求相差甚远，不能胜任工作。公司决定与小张协商解除劳动合同。小张基本同意，但要求支付经济补偿金，公司按劳动合同约定以平均工资向小张支付经济补偿金，但小张不同意，要求以几个月以来的最高工资支付，双方协调无法达成一致，提起仲裁。
　　在仲裁过程中，小张以公司未与其签订书面劳动合同为由，提出工资数额约定不明确。因用人单位无法提供小张签收劳动合同的证明，同时规章制度又没有相关规定，公司不得不承担对其不利的法律后果，——此案以小张提供的银行进帐单作为确定工资的依据。
　　案例评析：
　　本案中，用人单位实际上与劳动者小张就劳动关系的权利和义务做出了约定，尽管公司对小张的工作能力比较满意，实际上还是履行了约定的义务。因为劳动合同签订过程中的细节问题即没有以书面形式确定下来，公司便不得不承担了不利的法律后果。因此可见，用人单位应加强相关劳动法律法规的学习，深入理解，准确把握，同时，在履行法律义务的过程中，应注意细节，以标准的工作流程形成书面材料，避免功亏一篑的结果。
　　一、用人单位在劳动合同订立过程中应注意的问题
　　1、用人单位应承担订立劳动合同的义务。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同的法定义务。按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当主动与劳动者签订劳动合同。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利与义务的法定形式，用人单位不与员工签订书面的劳动合同便不得不承担相应的法律责任。在仲裁的过程中，用人单位必须就是否与劳动者签订劳动合同承担举证责任。用人单位那种企图以口头约定而不与劳动者签订书面劳动合同，以达到随时辞退劳动者的想法，是一种侥幸的心理，法网恢恢其法律责任是不可能规避的。
　　按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。这条规定说明：即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不能否认与劳动者业已存在着劳动关系的事实，依然要承担劳动相关法律、法规规定的义务。劳动合同法的立法宗旨，明确保护劳动者合法权益；其立法的倾斜性技术的应用，对于约定不明确的内容，在司法实践中会采用有利于劳动者的评判标准。从这个意义上讲，用人单位与劳动者以书面形式签订劳动合同，明确双方的劳动权利和义务，对保护自身利益是有益无害的。
　　2、用人单位订立劳动合同应采用书面形式。
　　用人单位与劳动者订立劳动合同，必须符合法律关于劳动合同的法定形式要件的要求。劳动合同的书面化是劳动法、劳动合同法对于当事人双方，尤其是用人单位一方的义务性规定。书面形式是劳动合同的法定形式。口头约定的条款，由于其违反劳动合同法的义务性要求，发生纠纷查无实据，这种约定对劳动者不发生法律效力。上述案件可以看出，正是因为公司未与劳动者小张以书面形式签订劳动合同才导致不利的法律后果。根据劳动法和劳动合同法等法律、法规的规定，用人单位由于没有与劳动者签订书面劳动合同而给劳动者造成损失的，还必须承担赔偿责任。用人单位向劳动者提供劳动合同文本是法定的义务。
　　劳动合同法还规定了未签订书面劳动合同或者劳动合同就劳动报酬等问题约定不清楚的，倾斜于劳动者的保护措施。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条就规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”
　　3、用人单位依法有向劳动者告知和建立员工名册备查的义务。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；“用人单位应当建立职工名册备查”。如实告知劳动者即将从事的劳动的相关情况，尤其是对劳动者不利方面的情况，——这是在招工的时候，用人单位必须履行的法定义务。建立用工名册，这同样是用人单位招工，建立劳动关系的法定义务。之所以法律规定“建立名册”，其目的之一还是督促用人单位依法规范用工。那些大量招用了外地工或农民工的用人单位，更应当注意履行告知和建立名册的义务，实践中往往这类的用工更容易引起劳动争议。
　　劳动合同法规定用人单位当建立职工名册备查，这一规定实际上是对既往向劳动行政管理部门提交招工申请、备案、批准等繁琐手续的简化。劳动合同法规定用人单位建立劳动关系建立职工名册，一方面是督促用人单位规范用工，同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据。在某种意义上说，这也是对用人单位的一种保护。当然这也是劳动行政管理部门对用人单位规范管理的一种手段和有效的形式。
　　4、用人单位在订立劳动合同过程中不得扣押或收取财物
　　既往，为了防范不辞而别或者其它的不良行为，用人单位往往采用扣押劳动者的身份证件或其它有效证件的办法约束职工。劳动合同法针对这种做法，明确规定：用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
　　这一规定并没有界定其他证件的具体内容，也没有对担保的方式具体化，因此，对于属于劳动者个人的证件，即使是由用人单位出资培训取得的证件，均不得扣押。无论是保证（人保）、物保（实物保证），还是财保（金钱保证），一概不得采用，——用人单位对此必须高度重视。
　　5、注意签订劳动合同的时间
　　劳动合同的订立与劳动关系的建立是不同的概念。根据劳动合同法的规定，劳动关系成立于用工之日，而书面劳动合同可以在用工之日起一个月内订立。劳动合同法规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过一年还未与劳动者订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同。
　　用人单位在录用过程中，至迟应在一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将导致相应的经济损失。笔者认为，为避免发生争议，用人单位应当自用工之日或用工之前与劳动者签订劳动合同，由此既可以对劳动者提供一种预期从而自我约束其行为，又可以使用人单位避免承担不利的法律责任。
　　二、劳动者在劳动合同订立过程中应注意的问题
　　同样，劳动者在签订劳动合同过程中，享有相关权利的同时也负有一定的义务，如：如实告知用人单位所需了解的情况，诚实信用，不欺不诈等。
　　1、劳动者应积极与用人单位签订劳动合同。
　　劳动合同法规定：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同或劳动报酬约定不明确的，新招用劳动者的劳动报酬按照用人单位集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。从实践中看，这样的规定有可能对劳动者不利：第一，集体合同往往以当地政府规定的最低工资标准为标准，第二，与市场经济相适应的契约化的劳动关系的本质特征决定了“同工同酬”实际上是子无虚有。
　　劳动者为保护自身利益，应积极与用人单位签订劳动合同，明确约定关系到自身利益的事项如工资标准、保险福利、劳动条件等等。对于用人单位故意不签订劳动合同的，应采用相应的法律救济途径，维护自身权益，——那种不以为然的姑息用人单位恣意妄为的做法，最终还是劳动者个人深受其害。
　　二、在签订劳动合同之前，应加强对用人单位的了解
　　劳动关系与其他民事关系相比，其突出的特点是具有某种形式上的人身属性。劳动关系建立后，劳动者应当依照劳动合同的约定遵守用人单位的规章制度，用人单位管理者的统一安排下从事具体的劳动。用人单位的管理制度、企业文化等对劳动者来说就至关重要了。劳动者在签订劳动合同之前，深入了解用人单位的现实情况，由其要了解用人单位的规章制度。这些规章制度一般会反映出用人单位的人力资源管理的理念和用人单位对劳动者的要求。劳动者应结合自身情况，分析自己达到用人单位要求的可能性。了解这些有助于提高自身就业的成功率，降低就业过程中的机会成本。劳动者一旦决定与用人单位建立劳动关系，就应当尽可能地掌握和了解其文化特点，积极融入其中；如果不能融入其中，则应当学会运用法律保护自身的合法权益，而避免用人单位受到不公正的规章制度的限制或剥夺自己应享有权利。


广东省人大常委会


广东省律师执业条例
广东省人大常委会



（1995年5月9日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年6月7日公布施行）


第一条 为发展律师事业，保障律师依法执业，发挥律师在社会生活中的作用，根据国家有关法律规定，结合我省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于经司法行政机关批准领取律师工作执照，在本省行政区域内向社会提供法律服务的法律工作者。

第三条 各级司法行政机关是律师工作的主管机关。
第四条 律师协会是依法由律师组成的社会团体，负责对辖区范围内的律师实行行业管理和监督，保障律师依法执业，维护律师合法权益。
律师协会受本级司法行政机关的指导、监督。
律师协会应当设立法律援助机构，指派律师事务所为无能力交纳费用的委托人提供法律援助，维护委托人的合法权益。
第五条 取得律师资格后申请执业的，由所在的律师事务所向省司法行政机关申报，经审核批准领取律师工作执照，并到省律师协会登记。
符合国家司法行政机关规定，具备特邀律师条件的离休、退休人员和取得律师资格不能脱离本职工作、具备兼职律师条件的人员，经所在单位同意，由省司法行政机关审核批准，领取特邀律师或者兼职律师工作执照。人民法院、人民检察院的现职工作人员、县级以上人民代表大会常务
委员会组成人员以及国家公务员不得担任兼职律师。
第六条 律师执业年审注册由省律师协会办理，经注册的律师名单，一律在指定的报纸上登报通告，未经当年注册登报的律师不得执业。
第七条 律师事务所是律师执业机构。
设立律师事务所，可以以事业法人、合伙、个人开业等形式提出申请，由所在地的县级以上司法行政机关审核后，报地级市以上司法行政机关批准设立。
律师事务所在本省跨地区设立分所，须经分所所在地的地级市司法行政机关批准。在境外设立办事机构的，由省司法行政机关审批。
经批准设立的律师事务所及其分所由批准机关所在地的律师协会登记后开业。
第八条 律师事务所有权按照有关规定录用、聘用、辞退律师及辅助工作人员，决定内部机构的设置、管理形式及财产管理分配办法，设立内部基金和处理所内其他重大事项。
律师事务所应当为本所的律师和其他工作人员办理社会保险。
第九条 律师事务所应当按规定建立财务管理制度，接受财务监督。
第十条 律师事务所年检登录，由原登记的律师协会办理。经年检合格的在指定的报纸上通告登录。年检未通过的律师事务所及其分所不得开业。
第十一条 律师依法执业，受法律保护。
律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳，遵守执业纪律和职业道德，维护法律的正确实施，维护当事人的合法权益。

第十二条 执业律师办理以下业务：
（一）接受聘请，担任国家机关、企业事业单位、社会团体、法人、公民和其他组织的法律顾问；
（二）担任刑事诉讼案件中的辩护人或者代理人；
（三）担任民事、经济、行政诉讼案件或者调解、仲裁、行政复议事件当事人的代理人；
（四）担任申诉代理人；
（五）代理房屋买卖、抵押、租赁以及土地转让、出让、抵押等法律事务；
（六）代理税务、金融或者非金融机构的信贷、银行按揭、投资、监督基金运作等法律事务；
（七）代理各种投资、贸易、知识产权、海商、海事以及其他民商事活动中的法律事务；
（八）依照规定代理企业、公司股份制改建、扩建、股权转让、股票发行、上市以及证券等法律事务；
（九）依照有关规定接受委托担任法律行为或者法律事实的见证人；
（十）代写法律文书，提供法律咨询；
（十一）接受委托，依法办理其他法律事务。
律师接受委托，应当以书面形式。
第十三条 律师办理业务，持律师事务所介绍信和律师工作执照，可以向有关单位和个人进行调查，获取本案有关证据、材料。有关单位和个人应当配合。
律师调查取证时，因需要可以依法申请人民法院调查或者授权调查。
第十四条 律师担任诉讼辩护人或者代理人，可以查阅原审案卷；担任刑事辩护或者代理刑事申诉时，可以与在押、服刑人员会见和通信。
第十五条 人民法院通知律师到庭执行职务的通知书应当在开庭三日以前送达，律师应当按时到庭，律师因案情复杂或者其他特殊情况，不能按时出庭的，可以在开庭一日以前向人民法院申请延期审理。人民法院对不影响法定结案时间的应当予以考虑。
第十六条 律师在法庭调查时经审判长许可，可以向证人、鉴定人、勘验人或者诉讼当事人直接发问。
第十七条 审判人员在庭审中，应当尊重和保障律师出庭时依法执业的权利，认真听取律师的辩护、代理意见。律师向人民法院提出的书面证据、辩护词和代理词，人民法院应当归入案卷。
第十八条 人民法院决定不开庭审判的第二审案件，应当通知已受委托的律师依时提交辩护词或者代理词。
人民法院应当将判决书、裁定书以及人民检察院的起诉书、抗诉书的副本发给承办律师。
第十九条 律师担任诉讼辩护人或者代理人时，当事人提出的要求违反国家法律或者没有如实陈述案情或者有侮辱律师人格行为的，有权拒绝为其辩护或者解除委托。
当事人认为所委托的律师不适宜担任其诉讼辩护人或者代理人时，有权解除委托。
第二十条 律师因特殊原因不能承办受委托的法律事项时，应当由律师事务所通知委托人，依法解除委托，或者协助办理转委托手续。
第二十一条 律师担任辩护人或者代理人，对已发生法律效力的判决、裁定、行政仲裁裁决、处理决定，认为认定事实或者适用法律不当，或者严重违反法定程序时，可由其所在的律师事务所向作出判决、裁定的人民法院或者上一级人民法院提出书面意见；或者向作出裁决、处理决定
的国家行政执法机关、仲裁机关或者其上一级主管机关提出书面意见。该人民法院、行政执法机关、仲裁机关应当书面答复律师事务所。
第二十二条 律师和律师事务所应当依法纳税。
第二十三条 律师执业不得有下列行为：
（一）违反审判庭或者仲裁庭纪律，扰乱庭审、仲裁秩序；
（二）指使、诱导、恐吓当事人或者其他人作虚假陈述，提供伪证或者改变、毁坏、隐藏证据；
（三）采用歪曲事实、伪造证据等手段，影响和妨碍司法机关、仲裁机关、行政执法机关对案件的裁决和处理；
（四）泄露在执业中得知的国家秘密、商业秘密和个人隐私；
（五）以不正当手段竞争业务；
（六）无书面形式私自接受委托并收取费用；
（七）向审判人员、检察人员、侦查人员和仲裁人员或者其他执法人员送礼行贿，或者指使、诱导他人向上述人员送礼行贿；
（八）向当事人或者其利害关系人收取、索取委托合同约定外的报酬或者其他费用。
第二十四条 律师不得办理下列案件：
（一）在同一案件中，本人已为对方当事人担任代理人；
（二）同一律师事务所的律师，不得担任同一案件中对方当事人的代理人；
（三）曾任审判人员、检察人员、仲裁员、行政执法人员或者其他公务员职务时，本人处理过的案件或者事件；
（四）离职的人民法院、人民检察院工作人员以及国家公务员从事律师职业的，离职三年内，原在职机关管辖范围内的案件。
第二十五条 各级司法行政机关，对律师在执业中成绩显著和有突出贡献的，应当给予表彰或者奖励。
第二十六条 省、地级市按照司法部律师惩戒规则设立律师惩戒委员会，负责对违法、违纪的律师、律师事务所实行惩戒。
律师违反法律、法规或者职业纪律的，按照律师惩戒规则分别给予警告、停止执业、吊销律师工作执照、取消律师资格的惩戒；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
律师事务所违反法律、法规的，按照律师惩戒规则分别给予警告、停业整顿、撤销律师事务所的惩戒。
第二十七条 律师事务所与当事人签订的协议应当有赔偿条款。律师在执业中因过错给当事人造成损害的，由其所在的律师事务所根据当事人在协议中约定的赔偿额进行赔偿。律师事务所赔偿后，有过错的律师应当承担部分或者全部赔偿费用。

第二十八条 未经司法行政机关批准设立的法律服务机构和个人向社会提供有偿法律服务的，由所在地的司法行政机关会同工商行政管理机关根据情节予以停业整顿、补办申报和登记手续或者取缔，没收其非法所得，可以并处非法所得五倍以下罚款。
第二十九条 对干涉律师依法执业，刁难、侮辱、打击和迫害律师的，所在单位应当对其进行批评教育或者给予行政处分；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第三十条 省外的律师、律师事务所在广东省行政区域内执业、开业，适用本条例。
第三十一条 本条例自公布之日起施行。1987年9月3日广东省第六届人民代表大会常务委员会公布的《广东省关于律师执行职务的若干规定》同时废止。



1995年6月7日