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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 12:28:02  浏览:8937   来源:法律资料网
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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约》的决定

中国 吉尔吉斯


全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约》的决定


  第八届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定:批准国务院副总理兼外交部部长钱其琛代表中华人民共和国于1993年8月30日在北京签署的《中华人民共和国吉尔吉斯共和国领事条约》。

        中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约

  中华人民共和国和吉尔吉斯共和国,
  本着发展两国领事关系的愿望,有助于保护两国国家和两国国民的权利和利益,巩固两国的友好合作,
  决定缔结本领事条约,并为此目的议定下列各条:

              第一章 定义

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语具有以下意义:
  (一)“领馆”指任何总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指受委派领导一个领馆的人员;
  (四)“领事官员”指受委派担任此职执行领事职务的任何人员,包括领馆馆长在内;
  (五)“领馆工作人员”指在领馆内从事行政或技术工作的任何人员;
  (六)“服务人员”指在领馆内从事服务工作的任何人员;
  (七)“领馆成员”指领事官员、领馆工作人员和服务人员;
  (八)“家庭成员”指与领馆成员居住在一起并靠其扶养的配偶、子女和父母;
  (九)“私人服务人员”指受雇用专为领馆成员私人服务的任何人员;
  (十)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指派遣国法人;
  (十一)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
  (十二)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、录音带、登记册及明密电码,记录卡片以及用于保护或保管它们的任何器具;
  (十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律有权悬挂派遣国国籍的船舶,不包括军用船舶;
  (十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

        第二章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意才能在该国境内设立领馆。
  二、领馆在所在地、等级和领区的确定,以及与此有关的任何变动,须经派遣国和接受国双方同意。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、在任命领馆馆长前,派遣国应通过外交途径确知,接受国将会同意承认该人员领馆馆长的身份。
  接受国如不同意,无需说明理由。
  二、经同意后,派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的任命书或照会。任命书或照会中应载明领馆馆长的全名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  三、接受国在接到任命领馆馆长的任命书或照会后,应尽快发给领馆馆长领事证书或以照会通知领馆馆长准许其执行职务。
  四、领馆馆长在接受国书面确认后即可执行职务。在确认前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  五、接受国确认领馆馆长的任命或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、特权和豁免。

  第四条 暂时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员为代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的全名和职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、特权和豁免。
  三、被指派为暂时代理领馆馆长的外交官员继续享有根据其外交身份应享有的外交特权和豁免。

  第五条 到达和离境的通知
  一、派遣国应将下列事项书面通知领馆所在地主管当局:
  (一)领馆成员的全名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止的日期,以及他们在领馆任职期间职务上的变更;
  (二)领馆成员的家庭成员和私人服务人员的到达和最后离境的日期,以及他们在身份上的变更。
  二、接受国主管当局应发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件。

  第六条 领事官员的国籍
  领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。

  第七条 领事证书的撤销和终止承认
  一、接受国可在任何时候,通过外交途径通知派遣国某一领事官员为“不受欢迎的人”,或某一领馆工作人员和服务人员为不可接受的人,而无需说明理由。遇此情况,派遣国应将其召回。
  如派遣国在合理期间内不履行此项义务,接受国可相应在撤销其领事证书或不再承认其为领馆成员。
  二、被任命为领馆成员的人员,在他未到达接受国领土前,或已在接受国内,但尚未在领馆执行职务时,均可被宣布为不可接受的人。遇此种情况,派遣国应撤销其任命。

             第三章 领事职务

  第八条 领事官员的职务
  领事官员的职务是:
  (一)保护派遣国及其国民的权益,并向派遣国国民提供帮助;
  (二)增进派遣国和接受国之间的贸易、经济、文化、体育、科技和旅游等关系的发展;
  (三)用一切合法手段调查接受国的政治、贸易、经济、文化、体育和科技等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第九条 有关国籍和民事登记的职务
  一、领事官员有权:
  (一)根据派遣国的法律接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生和死亡,在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律发给相应的证明;
  (四)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律规章办理双方均为派遣国国民的结婚手续并颁发结婚证书。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十条 颁发护照和签证
  领事官员有权颁发、延长、吊销护照、入境、入出境、过境和其他签证以及类似证件,并办理加签手续。

  第十一条 公证和认证
  一、按照派遣国的法律规章领事官员有权:
  (一)应派遣国国民的要求,为其出具在接受国境内或境外使用的各种文件;
  (二)把文件译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (三)认证派遣国或接受国主管当局所颁发的文件;
  (四)起草、证明和临时保管派遣国国民的遗嘱;
  (五)起草和证明派遣国国民之间的文书和契约,但这些文书和契约不得违反接受国的法律规章,并不得涉及不动产权利的确定或转让;起草和证明一方为派遣国国民,另一方为其他国家国民之间的文书和契约,仅以这些文书和契约涉及在派遣国的财产或权利和涉及必须在该国审理的案件为限,但以这些文书和契约不违反接受国法律规章为条件;
  (六)证明派遣国国民在各种文件上的签字;
  (七)临时保管派遣国国民的财产和文件,惟这种保管不得违反接受国法律规章。
  二、领事官员可执行派遣国法律规定的,不为接受国法律规章所禁止的其他公证职务。
  三、领事官员根据本条第一款规定起草、证明或翻译的文件,只要符合接受国的法律规章,在接受国应被视为与接受国主管当局和机构起草、证明或翻译的文件具有同等的法律意义和证明效力。
  如接受国法律规章需要,这些文件应予认证。

  第十二条 同派遣国国民联系
  一、领事官员可同派遣国国民会见和联系,提出建议和给予各种协助,包括采取措施给予法律帮助。
  领事官员可请求接受国主管当局协助查寻永久居住或临时居住在接受国境内的派遣国国民的下落。
  接受国不得以任何方式限制派遣国国民同领馆联系和进入领馆。
  二、遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后四个工作日内通知领馆。
  三、领事官员有权探视被逮捕、被拘留、被以其他方式剥夺自由或法院判决服刑的派遣国国民,同其联系和会见,并为其提供法律帮助。接受国主管当局对领事官员探视该国民的请求应在通知后三个工作日内作出安排,以后在规定的期限可继续提供探视,但不得少于两个月一次。
  四、接受国主管当局应立即将本条第一、三款规定的权利通知被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由的派遣国国民。
  五、本条所规定的各项权利应依接受国法律规章行使之。但接受国法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十三条 监护和托管
  一、接受国主管当局如获悉在接受国境内永久居住的派遣国国民需要监护人或托管人时,应通知领事官员。
  二、领事官员应就本条第一款所指事项同接受国主管当局进行合作,必要时,根据接受国法律规章推荐监护人或托管人。
  三、如接受国法律或其他主管当局认为,由于某种原因被推荐的人作为监护人或托管人是不能接受的,领事官员可另行推荐。

  第十四条 代表派遣国国民
  遇有派遣国国民不在接受国或由于其他原因不能保护自己在接受国内的权益时,领事官员无须受专门委托即可在接受国法院和其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。

  第十五条 保护遗产的措施
  一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国任何情况下的死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
  二、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管当局应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
  三、当接受国主管当局清点和封存本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
  四、如派遣国某一国民有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局如获悉该国民是继承人或受遗赠人应通知领馆。
  五、派遣国国民不在接受国时,领事官员有权代表他从法院、其他当局或个人领取因某人死亡而应付给该国民的现款或其他财产,包括遗产、应支付的赔偿金和因保险而得的偿金,并将这些现款和财产转交给该国民。
  六、遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或代表,且其遗留物品未涉及其逗留期间所承担的义务,领事官员有权领取、保管和转交其遗留物品。

  第十六条 帮助派遣国航空器
  一、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员行使派遣国法律规章所规定的监督权和检查权。
  二、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员提供帮助,并有权:
  (一)同派遣国航空器的机长或机组人员进行联系;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,调查派遣国航空器在飞行中或在机场停留期间发生的事件,询问机长或机组人员,检查航空器证书,听取机长关于航空器及其飞行和目的地的报告,并为航空器的飞行、降落和在机场停留提供必要的帮助;
  (三)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,按照派遣国的法律规章,解决机长和机组人员之间发生的各种争端;
  (四)必要时,为机长或机组人员安排就医或返回本国;
  (五)接受、出具或证明派遣国法律规章就航空器规定的任何文件。
  三、领事官员在执行本条规定的职务时,可请求接受国主管当局给予帮助和协助。

  第十七条 对派遣国航空器执行强制性措施时的保护
  一、接受国法院或其他主管当局如欲对派遣国航空器或在派遣国航空器上采取强制性措施或进行正式调查时,应事先通知领馆,以便领事官员或其代表在采取上述行动时到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局在采取上述行动后应立即通知领馆,并应领事官员的请求尽快提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定适用于接受国主管当局就该款所述情况对派遣国航空器的机长或机组人员所采取的同样的行动。
  三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、边防、安全和检疫的例行检查。
  四、在派遣国航空器及其机组人员或乘客未对接受国的安宁、安全及公共秩序造成破坏的情况下,除非应派遣国航空器的机长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局不得干涉派遣国航空器的内部事务。

  第十八条 帮助发生事故的派遣国航空器
  一、遇有派遣国航空器在接受国境内发生事故或接受国主管当局发现在接受国发生事故的第三国航空器上有派遣国国民及其财产,接受国主管当局应尽快将此情况通知领馆,并通知为抢救派遣国航空器、派遣国国民及其财产所采取的措施。
  二、领事官员有权采取措施向发生事故的派遣国航空器及其机组人员和乘客提供帮助,并可为此请求接受国主管当局提供帮助。
  三、如在接受国境内发现在接受国或第三国境内发生事故的派遣国航空器或其部件或其装载的货物,而该航空器的机长、所有人、代理人或保险机构的代理人均不在场或无法采取措施保存或处理时,领事官员有权代表他们对失事的派遣国航空器及其财产采取保存或处理的措施。
  四、本条第一、二、三款所涉及的派遣国航空器及其部件和货物,如不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或其他类似费用。

  第十九条 派遣国船舶
  本条约第十六、十七和十八条关于派遣国航空器的规定,同样适用于派遣国船舶。

  第二十条 领事规费
  领馆可在接受国境内收取派遣国法律规章所规定的领事规费。

  第二十一条 在领区内外执行领事职务
  领事官员只能在其领区内执行领事职务。经接受国同意,领事官员也可在其领区外执行领事职务。

  第二十二条 同接受国当局联系
  为执行职务,领事官员可同领区的主管当局以及同接受国的中央主管机关进行联系,但应以接受国的法律规章和习惯的许可范围为限。

  第二十三条 使馆执行领事职务
  一、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的全名和职衔通知接受国外交部。
  二、本条约对领事官员规定的权利和义务,对派遣国在接受国外交代表机构中被指派执行领事职务的外交官员也适用。
  三、被指派执行领事职务的外交官员继续享有按照其外交官身份所享有的权利、特权和豁免。

            第四章 特权和豁免

  第二十四条 为领馆执行职务提供便利
  接受国应为领馆执行职务提供充分的便利,确保领馆成员得到保护,采取一切必要的措施,使领馆成员得以执行任务并依照本条约的规定享有特权和豁免。

  第二十五条 领馆馆舍和住宅
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权购置、租用、建造或以其他方式获得用作领馆和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其所使用的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外。
  二、接受国应为派遣国按本条第一款所述方式获得领馆馆舍提供帮助,必要时,还应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
  三、本条第一款规定并不免除派遣国必须遵守土地、建筑物、部分建筑物和附属用房所在地区有关建筑和城市规划的法律规章的义务。

  第二十六条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆所在之建筑物上装置国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国有权在领馆所在之建筑物上、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂派遣国国旗。
  三、在施行本条规定的权利时,应顾及接受国的法律规章和习惯。

  第二十七条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍不受侵犯。接受国当局未经领馆馆长或派遣国在接受国的使馆馆长、或上述两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍。
  二、如遇领馆馆舍发生火灾或其他危及接受国国民、财产及临近馆舍的建筑物安全的自然灾害时,这种同意应在最短的适当期限内作用。
  三、接受国负有特殊责任,采取一切必要措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,并防止扰乱领馆的安宁或损害领馆的尊严。
  四、本条第一、三款的规定也适用于领事官员的住宅。

  第二十八条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和地点均不受侵犯。

  第二十九条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信,外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。领馆须经接受国许可才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文函电不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋须加密封并附有可资识别的外部标记,但以装载公文、资料和专供领馆公务之用的物品为限。
  三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有同外交信使相同的权利、特权和豁免。
  四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领事官员可直接并自由地向机长或船长接交领事邮袋。

  第三十条 行动自由
  在不违反接受国为本国国家安全考虑而制订的禁止或限制进入某些区域的法律规章的情况下,应准许领馆成员在领区内自由通行。

  第三十一条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员人身不受侵犯,免受任何形式的逮捕或拘留。接受国应对领事官员予以应有的尊重,并采取一切必要的措施防止其人身、自由和尊严受到侵犯。

  第三十二条 管辖的豁免
  一、领事官员免受接受国刑事、民事和行政管辖,但下列民事诉讼除外:
  (一)未明示或未默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
  (三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
  (四)作为私人,而不是代表派遣国以遗嘱执行人、遗产托管人、继承人或受遗赠人的身份所涉及的继承的诉讼。
  二、接受国如对本条第一款所列案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅不得侵犯权。
  三、领馆工作人员和服务人员执行公务免受接受国刑事、民事和行政的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。
  四、除非根据法院当局对领馆工作人员和服务人员按接受国法律应予惩罚的行动出示的起诉书,或根据业已产生法律效力的法院判决书,领馆工作人员和服务人员不受逮捕并不得以任何形式剥夺其自由。
  如对领馆工作人员和服务人员实行逮捕或拘留时,接受国应立即通知领馆馆长。

  第三十三条 作证
  一、领事官员无以证人身份作证的义务。
  二、领馆工作人员和服务人员可被请在接受国法院或其他主管当局提供证词。但他可以就执行公务所涉及情况拒绝作证。
  在任何情况下都不得对领馆工作人员和服务人员采取任何强制措施。
  三、接受国主管当局要求领馆工作人员和服务人员作证时,应避免妨碍其执行公务。在可能情况下,可在领馆馆舍或其寓所录取证词,或接受其书面陈述。

  第三十四条 劳动义务和军事义务的免除
  领馆成员应免除接受国任何形式的劳动义务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章关于外侨登记、居住许可、就业许可(如属执行派遣国公务)的一切义务,也可免办接受国法律规章对外侨规定应办理的其他类似手续。

  第三十五条 领馆的免税
  一、派遣国或派遣国代表以任何方式拥有或租用的领馆馆舍和领馆成员住宅以及为获得上述财产而签署的契约或文书,应免纳一切国家、地区和市政捐税。
  二、派遣国所有或用于领事目的的动产,应免纳税收或其他类似的捐税。
  此规定也适用于为领事目的而将取得的动产。
  三、领馆在接受国内收取的领事规费免除一切捐税。
  四、本条第一、二款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。

  第三十六条 领馆成员的免税
  一、领馆成员应免纳接受国课征的一切国家、地区和市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)计入商品和劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十五条第一款的规定不在此限;
  (三)接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,但本条约第三十八条规定者除外;
  (四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费和记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十五条的规定者除外。
  二、领馆成员从派遣国领取的工资,应免纳根据接受国法律规章对工资征收的税收和其他类似捐税。

  第三十七条 关税和海关查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出口,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公用物品包括交通工具;
  (二)领事官员的私用物品;
  (三)领馆工作人员和服务人员初到任时运入的私用物品,包括家庭设备用品。
  二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
  三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由认为行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品、或为接受国法律规章禁止进出口的物品、或为检疫法所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第三十八条 领馆成员的遗产
  遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的,死亡时禁止出口的动产除外;
  (二)对死者纯系因在接受国担任领馆成员或作为其家庭成员而带入和在接受国取得的动产,免除任何国家、地区或市政的遗产税或动产继承税。

  第三十九条 领馆成员的家庭成员之特权和豁免
  除本条约第四十条第二款规定者外,领事官员、领馆工作人员和服务人员的家庭成员分别享有领事官员、领馆工作人员和服务人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。

  第四十条 不享受特权和豁免的人员
  一、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆工作人员和服务人员不享有本条约规定的特权和豁免,但第三十三条第二款规定者除外。
  二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
  三、私人服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十一条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十二条和第三十三条规定的领馆有关人员所享有的特权和豁免。但每次放弃应明确表示,以书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的领馆成员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃管辖豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。此种放弃须另行书面通知。

  第四十二条 尊重接受国法律规章
  一、根据本条约享有特权和豁免的一切人员,在其特权和豁免不受损害的情况下,均应尊重接受国法律规章,包括有关交通工具管理和保险的法律规章。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
  二、凡系派遣国国民的领馆成员除了执行公务外,不得在接受国内从事其他职业或商业活动。

             第五章 最后条款

  第四十三条 本条约的批准、生效和终止
  一、本条约须经批准。批准书在比什凯克互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九三年八月三十日在北京签订,一式两份,每份都用中文、吉尔吉斯文和俄文写成,三种文本同等作准。

    中华人民共和国             吉尔吉斯共和国
    全 权 代 表             全 权 代 表
      钱 其 琛               卡拉巴耶夫
       (签字)                (签字)

            国务院关于提请审议批准
      《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约》的议案
            (国函[1994]1号)

全国人民代表大会常务委员会:
  《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国领事条约》(以下简称《中吉领事条约》)已由我国国务院副总理兼外交部部长钱其琛和吉尔吉斯共和国外交部部长卡拉巴耶夫分别代表本国于1993年8月30日在北京签署。《中吉领事条约》是中吉双方经过友好商谈达成协议的。经审核,该条约的内容符合我国法律、法规的规定,也符合中吉两国的实际情况。
  中吉两国自1992年1月建交以来,两国关系很好,在各个领域的交往和人员往来逐年增多。签订《中吉领事条约》,可以使两国在处理领事事务时有法可依,有效地保护两国国家、公民和法人的合法权益,同时也将促进两国友好合作关系的进一步发展。
  国务院同意《中吉领事条约》。现提请审议并请作出批准的决定。

                         国务院总理 李鹏
                       一九九三年十二月三十一日
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中国中日备忘录贸易办事处代表、日本日中备忘录贸易办事处代表会谈公报(1971年)

中国中日备忘录贸易办事处 日本日中备忘录贸易办事处


中国中日备忘录贸易办事处代表、日本日中备忘录贸易办事处代表会谈公报


(签订日期1971年3月1日)
  中日双方备忘录贸易办事处代表于一九七一年二月十五日至三月一日在北京举行了会谈。中国方面参加会谈的有刘希文、徐明、吴曙东、林波、丁民。日本方面参加会谈的有冈崎嘉平太、古井喜实、田川诚一、松本俊一、河合良一、渡边弥荣司、大久保任晴、片冈清一、安田佳三。
  会谈期间,周恩来总理和郭沫若副委员长会见了日本日中备忘录贸易代表团全体成员。代表团还参观了北京的工厂和人民公社。
  双方一致认为,一九七0年四月十九日双方签署的会谈公报是完全正确的,一年来的事实进一步证明了这一点。
  双方一致谴责日本反动派加紧同美帝国主义的勾结,复活日本军国主义,参与美帝国主义对亚洲的侵略和扩张。一年来,佐藤政府积极沿着日美联合公报的路线,进一步把日本变为美帝国主义侵略亚洲的基地。佐藤政府不仅大造军国主义舆论,而且还“自动延长”了日美“安全条约”,提出了“第四次防卫计划草案大纲”和“防卫白皮书”,加紧扩充军备,并且配合美国侵略亚洲的政策,帮助美帝国主义进行扩大侵略越南、老挝、柬埔寨的战争。所有这些,都说明日本军国主义的复活已经成为现实。日本方面表示决心为进一步抨击和粉碎日本军国主义的复活作出更大的努力。
  中国方面强烈谴责日本反动派加紧勾结蒋介石、朴正熙傀儡集团,拼凑东北亚新军事同盟,把侵略矛头指向中国和朝鲜民主主义人民共和国。不久前成立的所谓日蒋朴“联络委员会”,竟然决定“合作开发”邻近中国的浅海海域资源,这是对中国主权的明目张胆的侵犯,中国人民绝对不能容忍。
  日本方面表示理解中国方面的严正立场,并且认为所谓日蒋朴“联络委员会”是日本反动派沿着日美联合公报的路线结成的一个反动组织。这个“联络委员会”决定开发邻近中国的浅海海域资源,这是对中国主权的侵犯。日本方面表示坚决为反对这一切反动活动而斗争。
  中国方面严正表示:中国人民一定要解放自己的神圣领土台湾省。解放台湾省完全是中国的内政,任何国家无权干涉。佐藤政府死抱住非法的日蒋“和约”,强调所谓“恪守国际信义”,只能充分暴露其坚持与中国人民为敌、妄图阻挠中国人民解放台湾进而达到永远侵占台湾的野心。
  日本方面完全赞同中国方面的立场,并再次明确表示:中华人民共和国政府是代表中国人民的唯一合法政府,台湾省是中国领土不可分割的一部分,以任何形式制造“两个中国”和“一中一台”的阴谋都是不能容许的,所谓日蒋“和约”本来就是非法的、无效的,应予废除。
  双方再次重申和确认,政治三原则和政治经济不可分的原则是中日关系必须遵守的原则,也是我们双方关系的政治基础。为了在此基础上促进中日贸易的发展,中国方面提出了对日贸易四项条件。这就是,中国方面不同有下列情况之一的厂商、企业进行贸易往来:
  第一、帮助蒋帮反攻大陆、帮助朴正熙集团侵犯朝鲜民主主义人民共和国的厂商;
  第二、在台湾和南朝鲜有大量投资的厂商;
  第三、为美帝侵略越南、老挝、柬埔寨提供军火武器的企业;
  第四、在日本的美日合资企业和美国的子公司。
  日本方面赞同中国方面的立场,认为上述四项条件是使日中贸易在政治三原则和政治经济不可分的原则下得到发展的重要条件,并表示愿为保证切实遵守这四项条件作出努力。
  双方一致严肃指出:佐藤政府变本加厉地追随美帝国主义,顽固推行敌视中国的政策,为中日关系正常化设置了新的严重障碍。日本方面坚决反对佐藤政府敌视中国的政策,并决心为排除佐藤政府设置的障碍、促进日中关系正常化和恢复日中邦交而作出新的努力。
  双方一致认为,中日两国是近邻,两国人民有着传统的友谊,中日两国人民要和平、友好的愿望是大势所趋,人心所向。一个要求日中友好和促进、恢复日中邦交的群众运动,正在日本蓬勃开展。这股时代的潮流是任何人也阻挡不了的,中日友好的前途是光明的。双方认为,增进两国人民的友好关系,促进两国关系正常化,不仅符合中日两国人民的共同愿望,而且也有利于维护亚洲和世界和平。
  双方就一九七一年备忘录贸易事项等达成了协议。

    中国中日备忘录贸易         日本日中备忘录贸易
    办 事 处 代 表         办 事 处 代 表
     刘希文(签字)         冈崎嘉平太(签字)
     徐 明(签字)         古井喜实 (签字)
     吴曙东(签字)         田川诚一 (签字)
     林 波(签字)         松本俊一 (签字)
     丁 民(签字)         渡边弥荣司(签字)
                      大久保任晴(签字)

                        一九七一年三月一日于北京
  胡开忠 中南财经政法大学 教授

  关键词: 出版 出版合同 缺陷 重构
  内容提要: 我国现行法律、法规有关出版合同的规定既不系统,也不全面,不利于保护著作权人和出版者的利益,也不利于促进出版事业的发展。为了解决出版合同当事人之间的纠纷,著作权法在修订时应当完善有关出版合同的规定,理顺出版合同的立法体系,合理界定出版合同的定义,详细规定出版合同当事人之间的权利和义务,并对作品的二次使用权、约稿合同、支付报酬、合同变更等规定进行补充和完善。


近年来,随着经济、文化的快速发展,我国的出版事业发生了天翻地覆的变化,其规模不断扩大,市场化程度日益提高,已成为我国文化产业的重要组成部分。作为作者和出版者之间的联系纽带,出版合同在出版业发展中发挥了重要的作用。然而,由于我国合同法及著作权法对于出版合同缺乏系统和全面的规定,作者和出版社之间争议不断,严重挫伤了作者的创作积极性,也影响了出版业的健康发展。国家版权局在 2012 年 3 月公布的 《著作权法》修改草案第一稿及2012 年 7 月公布的 《著作权法》 修改草案第二稿大幅裁剪了涉及出版合同的法律条文。这样一来,出版合同当事人之间的权利义务难以确定,出版合同纠纷难以解决,有关出版合同的法律适用也陷入了困境,这既不利于保护著作权人和出版者的利益,也不利于促进我国文化产业的大发展和大繁荣。为此,本文将对此予以探讨并提出完善著作权法中有关出版合同立法的建议。

一、关于出版合同立法体系形成的回顾与反思
出版合同通常是指著作权人与出版者就作品出版所达成的协议,作者负有交付作品及许可出版的义务,出版者负有支付报酬和出版图书的义务。签订出版合同的意义在于确保交易的安全性,使著作权人获得相应的财产利益,以便为创作活动提供激励。[1]
在国外,多数国家都在著作权法中单独设立“出版合同”一节并系统规定合同当事人的权利和义务。例如,《巴西著作权法》第 53 条至第 67 条、《法国知识产权法典》第 L. 132 -1 条至第 L. 132 -17 条、《德国著作权法》第 37 条至第 44 条、《意大利著作权法》第 118 条至第 135条、《日本著作权法》第 79 条至第 88 条都有关于出版合同的法律规定,主要涉及出版合同的范围、出版合同的订立、作者的权利和义务、出版社的权利和义务、出版合同的变更和终止、法律责任等问题。之所以采取该立法例,主要是考虑到著作权在许多方面不同于普通的民事权利,因此对出版合同的规范也具有不同于普通民事合同的特殊性。[2]当然,也有个别国家或地区(如巴西和我国台湾地区)在民法典中规定了出版合同的内容。
我国在建国后,社会生活中发生了大量的涉及出版合同的纠纷,解决此类纠纷不仅有利于保护作者的利益而且还有利于促进文化的传播。为此,我国在一些政府文件中对出版合同当事人双方的权利义务进行了规范。例如,1950 年第一届全国出版会议通过的 《关于改进和发展出版工作的决议》指出:“出版业应尊重著作权及出版权,不得有翻版、抄袭窜改等行为”。为了保护作者的权益,该决议指出:“稿酬办法应在兼顾著作家、读者及出版家三方面利益的原则下与著作家协商决定; 为尊重著作家的权益,原则上应不采取卖绝著作权的办法。”[3]1958 年 7 月,文化部颁布了第一个正式统一的稿酬规定,即 《关于文学和社会科学书籍稿酬的暂行规定(草案)》,于同年 8 月 1 日起在北京、上海试行。此后,我国还发布了 《文化部党组、中国作家协会党组关于废除版税制彻底改革稿酬制度的请示报告》、 《关于试行新闻出版稿酬及补贴办法的通知》、《关于书籍稿酬的暂行规定》等涉及稿酬的文件。1984 年 6 月,文化部颁发了 《图书、期刊版权保护试行条例》,该条例第 13 条明确规定作者和出版社应就作品的使用签订出版合同。1985 年,文化部又制订了 《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》,该实施细则就作品出版问题作了补充规定,并提供了图书约稿合同和图书出版合同的版本供各出版单位参考[4]。
到了 20 世纪 80 年代末,我国在起草 《中华人民共和国合同法》的过程中,曾考虑将出版合同规定于该法之中,[5]后因此类合同过于特殊而未包括在内。后来,我国立法部门决定将有关出版合同的规定纳入 《著作权法》之中。1990 年的 《著作权法》第 3 章对于著作权许可使用合同当事人双方的权利义务作了原则性规定,第 4 章第 1 节对于图书、报刊的出版问题作了一些具体规定。为了便于执法,《著作权法》实施条例对自费出版、图书脱销、作品转载等问题进行了补充规定。为了引导当事人签定合同,1990 年,国家版权局下发了 《关于对台港澳版权贸易示范〈出版合同〉的通知》,草拟了适用于对台港澳版权贸易的示范出版合同。1992 年,国家版权局又颁发了《图书出版合同》(标准样式),对规范出版行业内作者与出版社的法律关系起到了积极的作用。1999 年,为了适应新形势的发展,国家版权局对该标准样式又作了补充和修改。为了协调付酬纠纷,国家版权局会同有关部门制定了一些付酬标准,如 《出版文字作品报酬规定》、《录音法定许可付酬标准暂行规定》等等。
由上可知,现行法律、法规及行政规章已对出版合同有所规范,但与其他国家的专门立法相比,我国有关出版合同的立法体系存在如下问题:
第一,现行法没有单独就出版合同进行系统立法。《著作权法》没有单独设立出版合同一节,而是在第 4 章第 1 节 “图书、报刊的出版”中对出版问题进行了简要规定,内容涉及出版合同订立程序、专有出版权、著作权人交付图书的义务、出版者出版图书和付酬的义务、图书再版和重印的处理、向杂志社投稿的效力、作品的修改问题,对于出版合同的定义、自费出版、版税计算方式、合同撤销、合同转让等问题未予规定。因此,现行法律规定没有突出出版合同的重要地位,内容比较零碎、片面,缺乏专门的体系化的法律规范,不能完全解决实践中遇到的法律问题。后来,《著作权法》实施条例公布时,只好对自费出版、图书脱销、作品转载等问题进行了补充。2012 年国家版权局公布的 《著作权法》修改草案第一稿和第二稿不仅未增加有关出版合同的内容,反而大大删减了已有的条文。例如,《著作权法》修改草案第二稿取消了现行法律第 4 章的 “图书、报刊的出版”一节,而将有关出版合同的规定纳入第 5 章第 1 节 《著作权和相关权合同》之中。在内容上,该节仅在第51 条、52 条、53 条就专有出版权、图书的重印和再版问题作了规定,其他问题只能参照著作权合同的一般条款。显然,这一立法例大大降低了出版合同在著作权法中的地位,其内容上的简略不利于确立当事人之间的权利义务,也不利于解决出版合同纠纷,这必将影响当事人利益的保护,也与促进包括出版业在内的文化产业发展的宗旨相悖。因此,《著作权法》修改草案的上述规定是一种倒退。
第二,关于出版合同的法律渊源种类繁多,内容庞杂。当前,涉及出版合同的法律渊源既有《合同法》、《著作权法》及其实施条例这些民事规范,也有 《出版文字作品报酬规定》、 《录音法定许可付酬标准暂行规定》等行政规章,还有国家版权局公布的 《关于颁布(标准样式)修订本的通知》等规范性文件,条文繁多,内容庞杂。之所以形成这一局面,主要是因为 《著作权法》制定较晚,为了解决实践中遇到的新问题,国家有关部门根据 “成熟一个,制定一个”的立法精神,颁布了一些行政法规、规章及规范性文件来补充。虽然行政法规、规章及规范性文件对于处理出版合同纠纷发挥了重要的作用,但它们法律效力过低,权威性不够,而且内容上发生重复、抵触的现象屡见不鲜,这非常不利于维护执法的权威性和严肃性。以《图书出版合同》为例,它仅是国家版权局公布的一个订立图书出版合同的参考性文件,为当事人正确签订出版合同提供规范性指引,但缺乏明确的法律责任规定,因此对合同当事人仅具有参考性价值。其实,该文件涉及的许多内容都应在 《著作权法》中进行规定。
综上所述,现行《著作权法》及其修改草案没有对于出版合同问题进行系统立法,有关出版合同的法律渊源比较庞杂,不能有效规范出版合同当事人的权利和义务,有必要通过法律的修订来解决这一问题。

二、关于出版合同内容规定之缺陷
现行《著作权法》中关于出版合同内容的规定非常简略,《著作权法》修改草案中的相关规定更是内容单薄,涉及面过窄。具体而言,现行法的规定主要存在如下缺陷:
第一,法律未明确规定出版合同的定义和范围。现行 《著作权法》第 4 章并未解释出版合同的概念,因此人们对出版合同的理解莫衷一是,容易使人们对出版合同的范围发生争议。有人认为,图书出版合同是 “出版社同著作权人(主要是作者)之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,是双方就著作权人的作品的复制权和发行权在一定期限和范围内以图书形式使用的过程中权利义务关系的协议。”[6]该定义强调出版合同是作者与出版社之间的协议,但未明确自费出版合同是否属于出版合同。还有人认为,图书出版合同是指 “著作权人将其作品的复制权与发行权许可出版社在一定范围和期限内以图书形式使用,由出版社承担印刷与发行费用,并向著作权人支付报酬的协议。”[7]显然,该定义将自费出版合同明确排除于出版合同之外。其实,上述定义都只涵盖了传统意义上的图书出版合同,而未涵盖报刊出版合同、电子出版合同的内容。此外,当今社会中出现了大量的自费出版合同、网络出版合同,它们是否受 《著作权法》的调整,立法未明确。例如,在宋连生诉广州网易计算机系统有限公司(简称网易公司)侵犯信息网络传播权一案中,宋连生于 2004 年 3 月 31 日与湖北人民出版社订立 《图书出版合同》,授予湖北人民出版社在 5 年的合同有效期内在全世界以图书形式出版发行《农业学大寨始末》一书汉文文本的专有使用权,该书起印数 8000 册,湖北人民出版社按 8% 版税率支付宋连生稿酬。宋连生同时授予湖北人民出版社在合同有效期内出版该书电子版、网络版权利,湖北人民出版社按电子版、网络版图书实际销售码洋的 6% 向宋连生支付报酬。[8]上述合同在履行中,当事人双方就为电子出版、网络出版的性质问题发生了争议。
第二,法律未规定约稿合同。所谓约稿合同,是指出版者与作者之间就未来创作的稿件约定出版的协议,它在规范作者和出版者权利义务方面发挥着重要作用。在 20 世纪 50 年代初期至60 年代中期,我国的出版单位曾与作者订立过约稿合同,但“文化大革命”时期废止了约稿制度。1979 年以后,该制度又逐步恢复。在现实社会中,出版社与作者签订了大量的约稿合同,也发生了许多纠纷。例如,在张甲诉北京燕山出版社侵犯著作财产权纠纷案中,李某某与燕山出版社订立了《编选出版合同》,约定出版《欧亨利精选集》。李某某是该书的编选者,他向张甲约稿翻译《欧亨利精选集》。后来,张甲和出版社就支付稿酬问题发生了纠纷。[9]对于此类纠纷,由于《著作权法》未予规定,法院在审理时只能适用合同法的一般规定。
第三,关于作者获得报酬的规定不合理。《著作权法》第 30 条规定图书出版者应当向著作权人支付报酬,但未规定付酬标准,因此在遇到纠纷时只能适用该法第 28 条的规定:“使用作品的付酬标准可以由当事人约定,也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的,按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”该规定存在如下问题:第一,作者很难通过约定获得合理的报酬。相对于出版者,作者在出版谈判中一般处于弱势地位,因为出版者通常是财力雄厚的大企业,而作者往往是势单力薄的自然人,经济实力不可同日而语。作者为了能发表自己的作品,不得不牺牲自己的利益而在付酬数额上让步,年轻的、名气不大的作者更是如此。例如,著名作家鲁迅在 1929 年也遇到了北新书局长期拖欠其稿酬的事情,最终不得不与北新书局老板李小峰对簿公堂。对于名气不大的作家而言,不支付稿酬或拖欠稿酬更是家常便饭。[10]此外,作者与出版者之间的版权交易需要一定的成本,而作者往往难以承担交易费用,只能被迫在报酬方面让步。这样一来,出版社常常降低稿费,不付稿酬,作者难以获得应有的报酬。第二,国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准也不尽合理。就出版而言,国家版权局 1999 年发布的《出版文字作品报酬规定》第 6 条规定:“原创作品的基本稿酬标准为每千字 30 -100 元,改编作品的基本稿酬标准为每千字 10 -50 元,汇编作品的基本稿酬标准为每千字 3 -10 元,翻译作品的基本稿酬标准为每千字 20 -80 元”。一些学者经过研究发现,以实际购买力计算,现行的付酬标准远低于20 世纪 50 年代中期的付酬标准,“文字稿酬表面上数字不断增大,但增长的幅度小于物价增长的幅度,造成文字稿酬的购买力暗地下滑。”[11]此外,该标准只涉及文字作品,而未涵盖美术作品、音乐作品、舞蹈作品等其他作品,也未涉及电子出版、网络出版等问题。就效力而言,该付酬规定属于部门规章,而非法律或行政法规,立法的权威性不足。[12]第三,法律上没有规定作者的查阅出版账目的权利。《著作权法》未规定作者有查阅出版者账目的权利,即使作者和出版者约定以版税方式计酬,作者也不知道其作品究竟被印刷了多少册,其报酬数额完全由出版者决定,作者的利益很难得到保障。
第四,法律未规定作者在图书再版时的修改权。通常而言,作者往往希望在图书再版时能对原作进行适当的修改,这样可以使作品内容适应时代发展的需要。为此,一些国家的著作权法也确认了作者在图书再版时拥有修改或增删其作品的权利,如 《日本著作权法》第 82 条的规定。我国 《著作权法》第 10 条规定了作者的修改和授权他人修改作品的权利,第 34 条规定了图书出版者经作者许可拥有修改作品的权利,不过,上述规定未涉及作品再版时的修改问题,这不利于保护作者的利益。
第五,法律未规定作者对于作品著作权的瑕疵担保义务。作者在向出版者交付作品时,应确保其交付的作品的著作权完整、有效且不受第三人的追索。例如,我国台湾地区“民法典”第516 条规定:“出版权授予人,应担保其于契约成立时,有出版授予之权利,如著作受法律上之保护者,并应担保该著作有著作权。”该瑕疵担保责任类似于买卖合同中的瑕疵担保责任,出卖人之所以就物的瑕疵负担保责任,乃因价金与标的物间存在所谓的主观的均衡关系。标的物有瑕疵,即不符合买受人依买卖合同就标的物的正当期待,故依合同正义的理念,买受人得请求减少价金或者解除合同。[13]著作权瑕疵一般包括:作品侵犯他人著作权、作者重复授权、著作权已过保护期限等等。如果著作权的授予存在瑕疵,作者应承担减少价款、解除合同、赔偿损失等法律责任。在我国,《著作权法》未规定作者的权利瑕疵担保义务,但在实践中存在大量的纠纷。例如,2009 年 2 月,作家王刚将 《福布斯咒语》的专有出版权授予世纪文景公司,不久又通过合同再次将该书的专有出版权授予人民文学出版社。两社均按合同约定出版了该书,于是市场上出现了两个版本的 《福布斯咒语》,严重损害出版社的利益。后来,两家出版社为此而对簿公堂,最后在法院的主持下调解结案。[14]由上可知,权利瑕疵担保制度对于保护出版者的相关利益非常重要,我们颇有必要在著作权法中规定该制度。
第六,法律未规定出版权的让与问题。在实践中,当出版社的经营发生变化时,出版社有时需要转让图书的出版权。对此,多数国家的著作权法都予肯定,但都给予了一定的限制。例如,《日本著作权法》第 87 条规定:“在复制权人同意的情况下,出版权可以转让或者作为质权的标的。”《法国知识产权法典》第 L132 -16 条的规定则更详细,出版人在未获得作者授权的情况下不得独立于营业资产而转让出版权。如果营业资产的转让严重损害作者的财产利益或精神利益,作者可要求赔偿甚至撤销合同。而在我国,《著作权法》对此未予规定,不利于解决实践中的纠纷。

三、关于出版合同立法的重构
改革开放以来,我国新闻出版事业取得了巨大的发展成就,据统计,2011 年我国文化产业总产值超过 3. 9 万亿,其中新闻出版业总产值超过 1. 5 万亿,占整个文化产业产值的比重约为38%,[15]在文化产业格局中的地位举足轻重。在促进文化大发展大繁荣的背景下,出版业的健康发展尤为重要,这就需要完善相关的法律来保驾护航。因此,我国应当对著作权法中关于出版合同的规定予以修订完善,以实现这一目标。笔者认为,可以从如下几方面来完善对出版合同的法律规制:
第一,理顺关于出版合同的立法体系。所谓立法体系,通常是指一定范围内的法律依一定逻辑结构所组成的有机联系的整体。合理的立法体系具有条理逻辑性、结构整体性、效力统一性的特征,[16]有利于提升法律的权威性,有利于执法的统一性。考虑到出版合同不同于一般的民事合同,笔者建议在《著作权法》第 5 章“权利的行使”部分增设一节以详细规定出版合同的具体内容。具体而言,笔者认为一是应对《著作权法》的现行规定进行修改完善,二是应吸收其他国家或地区关于出版合同规定的成熟立法,三是应逐步减少行政法规、规章或司法解释中有关出版合同的规定,而将其中比较成熟的规定吸收进著作权法。对于不宜在 《著作权法》中规定的内容,可以适用 《中华人民共和国合同法》的相关规定。这样一来,一方面可以使出版合同的法律规定体系化,另一方面也提高了立法的权威性,减少了相关规定之间的矛盾和冲突。
第二,合理界定出版合同的定义。《著作权法》修订时应当对出版合同的定义予以界定,主要应解决如下问题:(1)拓宽出版的含义。现行《著作权法》第 58 条将出版界定为“作品的复制、发行”,这一定义仅局限于传统意义上的图书出版和报刊出版,不能涵盖所有的出版类型。当前,社会上出现了音像出版、电子出版、网络出版等新型出版方式。音像出版是一种以录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等载体出版作品的方式。电子出版是一种利用电子计算机技术制作电子出版物的工艺过程,作品的信息以统一的二进制代码的数字化形式存储于磁、光、电等介质中,信息的处理与传递借助计算机或类似的设备来进行。上述两种出版形式都涵盖了作品的复制和发行行为,因此现有的出版定义可以适用于此。不过,网络出版不同于上述出版方式,它又称互联网出版,是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工,登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。[17]对于这种出版方式,德国学者认为借助网络对作品进行发行的行为属于一种新的使用类型,不能被传统的图书出版概念所包括。[18]笔者认为,网络出版既包括对作品的数字化复制,也包括对作品的信息网络传播,而信息网络传播不同于传统意义上的发行行为。考虑到网络出版已成为一种重要的作品出版方式,且我国已在《互联网出版管理暂行规定》等文件中承认了网络出版的合法性,著作权法修订时应扩大出版的含义,将其解释为:“作品的复制、发行或通过信息网络传播”。(2)合理界定出版合同的主体。根据新技术发展的要求,我们可以将出版合同的主体界定为包括作者在内的著作权人,以及图书出版者、报社、期刊社、音像出版社、电子出版社、互联网出版机构。(3)排除自费出版合同。自费出版合同是指由著作权人支付出版经费,委托出版人按合同约定的形式制作一定数量的作品复制件并予以发行的合同。此类合同不涉及著作权的许可使用问题,[19]作品的使用权仍保留在著作权人手中,因此关于出版合同的规定一般不适用于此。例如,《法国知识产权法典》第 L132 -3 条及我国 《著作权法》第 30 条均强调出版合同为有偿合同,自费出版合同被排除在外。当然,对于现实生活中的自费出版合同纠纷,法院在解决时可以参照合同法的一般规定来处理。综上所述,我们可以将出版合同的定义界定为:“出版合同是指著作权人将作品交付出版者,出版者对作品予以复制、发行或通过网络传播,并支付合理报酬的协议。”
第三,合理界定出版合同的标的。出版合同的标的通常应限于作者所拥有的复制权、发行权和信息网络传播权。但在生活实践中,许多出版者往往在出版合同中要求作者转让作品的改编、翻译、摄制影视作品、表演、广播等权利,而著作权人往往因处于弱势地位或因经验欠缺而低价转让,其利益无法得到充分的保护。[20]为了保护作者的利益不受损害,一些国家已在著作权法中明确规定,如果出版者需要对作品改编、翻译、摄制影视作品、表演、广播或作其他使用,应获得著作权人的授权并支付合理的报酬。例如,《意大利著作权法》第 119 条规定:“如无明确规定,出版合同中权利的让与不涉及演绎和改编作品的使用权,包括电影改编、播放和录音等权利。”上述规定对于保障著作权人的利益尤为重要,我国 《著作权法》应吸收这一规定。
第四,对约稿合同予以规范。约稿合同是出版合同的一种类型,著作权法应对此予以规范,法律上应当规定如下内容:(1)约稿合同的定义,即作者与出版者就未来创作的稿件约定出版的合同。(2)约稿合同当事人的权利义务。作者应当依约定的期限创作完成作品并交付给出版者,未约定交稿期限的视为无效合同。出版者收到作品后应依约定的期限出版作品并向作者支付约定的报酬。(3)约稿合同的解除。如果作者不能在约定的期限内完成作品,则出版者可决定是否延长期限或直接解除合同。在实践中,有些作者交付了约定的稿件,但出版者却以质量不合格或市场情况发生变化而拒绝出版,从而损害了作者的利益。对此,一些学者提出如下补救措施: 首先,出版者应证明作者交付的稿件的内容或质量与约定不一致,出版者不能以市场发生变化为解除合同的理由。其次,在作者无过错的情况下,出版者应继续履行出版义务。再次,出版者应补偿无过错的作者的损失,包括实际损失和预期利益损失。[21]对于上述建议,我国 《著作权法》也可予以吸收。
第五,合理界定著作权人的义务。在出版过程中,著作权人通常负有如下义务:(1)按期交付作品给出版者;(2)对于作品的瑕疵担保义务。它包括两方面义务: 一是质量瑕疵担保义务,著作权人应保障所交付的作品的文稿在外观上看已处于适合复制的状态,而且作品的内容与范围都与合同约定的目的相符,且不违反法律的强制性规定; 二是权利瑕疵担保义务,著作权人应担保所交付的作品的著作权完整、有效且不受第三人的追索,如果交付的作品的著作权存在瑕疵,则出版者有权解除合同,要求减少价款或要求著作权人赔偿损失。应注意的是,作品的原件的所有权仍由作者享有。
第六,合理界定著作权人的权利。《著作权法》应规定著作权人享有如下权利:(1)要求出版者依约定的出版质量、期限出版作品;(2)就作品出版而取得合理报酬的权利;(3)修改作品的权利。这表现在两方面:一是作品首次出版过程中的修改权。作者在作品印刷出版前可以修改作品,但不得改变作品的性质和用途,对因修改造成的额外费用由作者承担。例如,台湾地区民法典第 520 条规定:“著作人于不妨害出版人出版之利益,或增加其责任之范围内,得订正或修改著作。但对于出版人因此所生不可预见之费用,应负赔偿责任。”二是作品再版时的修改权。作品再版时,作者有权要求修改作品,出版者也有义务通知作者。此时一般不会给出版者带来发行上的损失,因此出版者应予同意。
第七,合理界定出版者的义务。在出版过程中,出版者负有如下义务:(1)以自有经费按照合同约定的出版质量、数量和期限出版作品。在约定不明的情况下,应依法律的规定或惯例出版作品。(2)在每一份作品的复制件上依约定标明作者的姓名、笔名或隐匿姓名。(3)保持作品的完整性。出版者如果需要对作品进行修订,应取得作者的同意,以免因作品的修改而损害作者的名誉。[22](4)依照约定支付报酬。约定不明确的,依照法律的规定支付合理的报酬。(5)图书出版者重印、再版作品的,应当通知著作权人,并支付报酬。(6)向作者支付样书的义务。尽管我国 《著作权法》没有规定该义务,但从行业惯例看,作者在作品出版后通常可以得到一定数量的样书,并有权以优惠价格购买一定数量的图书。著作权人和出版者可对此进行约定。(7)妥善保管作者的原稿的义务。出版者应妥善保管作者的原稿,在作品出版后一般应退还给作者。如果丢失或损毁原稿,则应给予相应的赔偿。
第八,合理界定出版者的权利。《著作权法》应规定出版者享有如下权利:(1)出版者依照约定对于著作权人交付出版的作品享有专有出版权,他人不得在该约定期限内出版作品。[23]如果图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的,如何处理呢? 对此,《著作权法》修改草案第二稿第 52 条规定,在该情况下,应视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。笔者认为该规定比较准确,有利于保护双方当事人的利益。(2)图书出版者经作者许可,可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。
第九,合理规定出版者支付报酬的方式及标准。为了保护著作权人获得合理报酬的权利,《著作权法》应作如下修订:(1)明确规定作者有权获得合理报酬,该报酬应不低于作者创作作品的劳动投入和其他投入,也不应低于市场上类似作品被使用的报酬。(2)增加作者的报酬修改权。在出版合同签订后,如作者认为约定的报酬与使用作品的收益严重失衡时,作者有权要求修改双方已约定的报酬。如使用人不同意,作者有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。在国外,《法国知识产权法典》第 L. 131 -5 条、《德国著作权法》第 32 条第 1 款和 《西班牙著作权法》第 47 条都有类似的规定。(3)增加作者的查账权和作品使用人的报告义务。出版合同签订后,出版者应就出版作品的数量及收入向作者报告账目。合同中如无特别约定的方式,作者可要求出版人一年至少报告一次该会计年度中制作复制品的数量,并指明每次印刷的时间和数量以及库存数量。(4)法律上应具体规定付酬的方式,如按使用作品收入的一定比例付酬、一次性付酬,等等。(5)在充分调研的基础上制定统一的使用作品的付酬标准条例,规定各类作品出版行为的付酬的基本原则、付酬的方式、付酬的计算方式、付酬的减免、账目的审查等内容。[24]
第十,合理规定出版合同的变更条件和终止情形。当情事发生变更时,出版合同的内容应作相应的变更。具体而言,《著作权法》应规定如下几种出版合同变更的条件:(1)双方约定变更出版合同的内容;(2)经著作权人同意出版者可以向其他出版者转让出版权。出版者的主体发生变更的,在有可能损害作者声誉的情况下,出版者所取得的权利也不得转让;(3)法律规定的其他变更合同的条件。此外,《著作权法》还应规定出版合同的终止条件:(1)出版合同期限届满;(2)出版者不依约定出版作品,著作权人可以通知出版者在 6 个月内出版作品,否则著作权人可以解除合同;(3)作品创作失败而致合同无法履行的;(4)作品未完成前,如作者死亡,或丧失创作能力,或非因其过失致不能完成作品者,出版合同终止;(5)图书脱销后,经著作权人通知,图书出版者拒绝重印、再版的,著作权人有权终止合同;(6)法律规定的其他终止情形。图书出版合同终止后,过错方应依法承担相应的民事责任。
总之,合理界定出版合同的内容,对于保护著作权人和出版者的利益关系重大。为了促进我国出版事业的发展,我们应当抓住著作权法修订的契机,对于出版合同的相关规定进行修订,以更好地规范著作权人与出版者之间的权利义务关系,实现契约自由和契约正义的价值目标。



注释:
[1][日] 田村善之: 《日本知识产权法》,周超等译,知识产权出版社 2011 年版,第 493 页。
[2]郑成思:《对现代合同制度再认识的三次升级》,《法学家》1999 年第 3 期,第 74 页。
[3]《关于改进和发展出版工作的决议》,国家版权局办公室编: 《中国著作权实用全书》,辽宁人民出版社 1996 年版,第28 - 31 页。
[4]该通知于 2003 年已被国家版权局废除,现已失效。
[5]张广兴:《中华人民共和国合同法的起草》,《法学研究》1995 年第 5 期,第 5 页。
[6]赵桂茹:《图书出版合同的法律风险防范》,《中国版权》2007 年第 11 期,第 52 页。